臺灣臺南地方法院民事判決 97年度重訴字第224號
原 告 行政院農業委員會農糧署南區分署
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
○○○
蔡將葳律師
被 告 陳蔡惜即大𢊯碾米廠
戊○○
兼 共 同
訴訟代理人 丁○○
被 告 乙○○
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於民國98
年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳蔡惜與被告戊○○間就坐落臺南縣官田鄉○○段135、135-1、136、138、140、141、337、483、484、487地號及同鄉○○段762、763地號土地，於民國96年 3月20日以買賣為原因之債權行為及民國96年 3月29日所為所有權移轉登記之物權行為應予撤銷。
被告戊○○應將前第一項土地，由臺南縣麻豆地政事務所於民國96年3月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。被告陳蔡惜與被告乙○○間就坐落臺南縣仁德鄉○○段216、226、227、227-1、252、252-1、263地號土地，於民國96年5月17日所為之抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷。被告丁○○與被告乙○○間就坐落於臺南縣大內鄉○○段1595-3地號土地，於民國96年 5月17日所為之抵押權、地上權設定登記之債權行為及物權轉移行為應予撤銷。
被告乙○○應將前第三項土地由臺南縣歸仁地政事務所於民國96年 5月年17日以歸地字第057080號收件所為之抵押權設定登記；前第四項土地由臺南縣麻豆地政事務所於民國96年 5月17日以南麻字第040180號收件所為之抵押權設定登記及以南麻字第040190號收件所為之地上權設定登記均予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹拾肆萬伍仟參佰貳拾捌元，其中新臺幣參萬零柒佰元由被告陳蔡惜、乙○○連帶負擔；新臺幣伍仟陸佰貳拾元由被告丁○○、乙○○連帶負擔；新臺幣壹拾萬玖仟零捌元由被告陳蔡惜、戊○○連帶負擔。
事實及理由
壹、本件原告主張：
一、被告即債務人陳蔡惜即大𢊯碾米廠、丁○○等人應連帶給付 原告即債權人合格公糧 980,792.8公斤，及自民國81年11月
17日起至清償日止，按日以千分之一計算合格公糧新期蓬穀 之違約金，如均無實物時應清償日政府核定當期計畫收購農 民稻穀價格計算。本年合格公糧新期蓬穀計畫收購為每公斤 23元，迄97年8月20日止，其違約金為新臺幣（下同）79,01 3,183元。上情業據臺灣屏東地方法院81年重訴字第44號、 臺灣高等法院82年重上字第83號、85年度重上更（一）字第 21 號及最高法院85年度台上814號等民事判決確定在案，並 經原告聲請臺灣臺南地方法院強制執行未獲全部清償，已由 該院於92年 1月24日核發85年南院鵬執當字第5901號債權憑 證乙份在案。
二、被告陳蔡惜於96年 3月29日以「買賣」為登記原因移轉坐落 於台南縣官田鄉○○段135、135-1、136、138、140、141、 337、483、484、487地號及同鄉○○段762、763地號等12筆 土地所有權登記予被告戊○○名下（如附表㈣所示），查 被告戊○○係陳蔡惜哥哥蔡長吉之子，該12筆土地公告現值 總額為5,203,610元，則渠雙方之買賣是否真正，顯然啟人 疑竇。
三、另被告陳蔡惜及丁○○復於96年 5月17日，將其坐落於臺南 縣大內鄉○○段1593-3地號建地（如附表㈢所示），辦理 擔保債權額 500,000元之抵押權設定登記予被告乙○○，同 日又為被告乙○○設定權利價值10,000元地上權登記。96年 5月17日被告陳蔡惜亦將臺南縣仁德鄉○○段地號216、226 、227、227-1、252、252-1、263、等7筆土地（如附表㈢ 所示）辦理抵押權設定給予被告乙○○，設定金額為3,000, 000元。
四、上開買賣、設定抵押權及地上權登記行為，皆足以損害原告 之權益。
五、依民法第87條規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示 者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人」、 第244條規定「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債 權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時 明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦明知其 情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。……債權人依第一 項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉 得人回復原狀。但轉得人不知有撤銷原因者，不在此限。」 查被告戊○○曾於82年間與被告陳蔡惜及丁○○通謀虛設債 權，參與臺灣屏東地方法院82年度執字第2485號強制執行分 配款，並經判決確定在案，依前例推斷，應係渠等故意避債 脫產作為。退而言知，若被告間非通謀虛偽意思表示，則渠 等所為所有權移轉登記及抵押權、地上權設定登記，均足減
損原告債務人之財產，已侵害原告之債權，原告自亦得依法 訴請撤銷渠等間之債權行為及物權行為，並請求塗銷相關物 權登記。
六、查有關被告丁○○、陳蔡惜與乙○○間之借款，故據被告乙 ○○提出面額 350萬元支票為據，並經高雄市第三信用合作 社函附鈞院證實已由被告丁○○、陳蔡惜兌領在卷。惟據被 告丁○○於鈞院98年 2月12日言詞辯論期日自承「我向乙○ ○借三百五十萬元，扣除利息及手續費實際拿到二百八十五 萬元……」等語，姑不論渠等間之利息及手續費竟高達65萬 元，已殊難想像；依上開民法關於巧取利益禁止規定，被告 間之借款數額雖名為 350萬元，但渠等間實際交付借款若僅 285萬元，則渠等間之實際借款數額自應認僅285萬元，則本 件被告間所為抵押權擔保金額仍設定登記為 350萬元，核其 抵押權設定登記顯係通謀虛偽意思表示，退而言之，就超過 實際借款金額 285萬元部分亦至少認屬無償之詐害債權行為 。
七、另被告陳蔡惜及丁○○於上開借款辦理抵押權設定登記同時 ，再為被告乙○○設定權利價值一萬元之地上權登記，核其 目的顯亦僅係為供渠等間借款債權之擔保，並非實際將土地 供被告乙○○為建築等使用，自亦應屬通謀虛偽意思表示甚 明。
八、本件移轉土地所有權登記、設定抵押權及地上權登記之時間 固分別為96年 3月29日、96年5月16日及96年5月17日。惟原 告原係認定被告間相關移轉及設定登記應可能是通謀虛偽意 思表示，並參酌原告代理人蔡將葳律師事務所96年 9月13日 葳律字第950913號函建議，於96年10月間具狀向臺灣臺南地 方法院檢察署提出刑事偽造文書之告訴。嗣經檢察官分別於 97年5月5日及同年 8月18日傳喚原告分署人員前往說明案情 ，並依被告等提出之辯解及實際資金證明等偵查結果建議應 對被告等之所有權移轉及抵押權等設定登記提出塗銷及撤銷 之民事訴訟。上情有律師函、刑事告訴狀、地檢署通知及傳 票、行政院農業委員會農糧署南區分署函、行政院農業委員 會農糧署函影本等文件可稽。
九、依上說明，原告於96年 9、10間提出刑事告訴當時，並無從 判斷被告間是否確有資金往來流程，復參酌被告戊○○曾於 82年間與被告陳蔡惜、丁○○等人有通謀虛偽債權參與分配 之前例，認定被告間所為係為脫產避債之通謀虛偽意思表示 行為，嗣經檢察官依被告等所提資金流程證明之偵查結果， 建議原告提起本件民事訴訟；民法第 245條所定債權人撤銷 權得行使之一年除斥期間，應自債權人之有撤銷原因時起算
，即在有償行為，債權人除之有害及債權之事實外，並須知 債務人即受益人亦知其情事起算一年其撤銷權始告消滅，有 最高法院85年台上字第1601號判決意旨可參，況原告本件訴 訟先位聲明亦係主張被告間係通謀虛偽意思表示而請求塗消 渠等相關物權登記；至有關被告間之系爭所有權移轉登記之 買賣關係、抵押權設定登記等之借貸關係之詳細資金流程， 被告亦係在渠等於本件訴訟進行中提出具體證明，原告斯時 對渠等間真正法律關係始有正確之認知，則原告於97年 8月 27日提起本件民事訴訟，並依撤銷詐害債權法則，預為備位 聲明之請求，顯未逾民法第245條所定「一年」除斥期間。十、爰聲明：
㈠先位之訴部分：
⒈被告戊○○應將坐落臺南縣官田鄉○○段135、135-1、13 6、138、140、141、337、483、484、487地號及同鄉○○ 段762、763地號等12筆土地，由臺南縣麻豆地政事務所於 96年 3月29日以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷 。
⒉被告乙○○應將坐落臺南縣仁德鄉○○段地號216、226、 227、227-1、252、252 -1、263、等7筆土地，由臺南縣 歸仁地政事務所於96年5月17日以歸地字第057080號收件 所為抵押權設定登記予以塗銷。
⒊被告乙○○應將坐落於臺南縣大內鄉○○段1595-3地號土 地，由臺南縣麻豆地政事務所於96年5月17日以南麻字第0 40190號收件所為地上權設定予以塗銷。
㈡備位聲明部分：
⒈被告陳蔡惜與戊○○間就坐落臺南縣官田鄉○○段135、 135-1、136、138、140、141、337、483、484、487地號 及同鄉○○段762、763地號等12筆土地，於96年3月20日 以買賣為原因之債權行為及96年3月29日所為所有權移轉 登記之物權行為應予撤銷。
⒉被告戊○○應將第一項土地，由臺南縣麻豆地政事務所於 96年 3月29日以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷 。
⒊被告陳蔡惜與乙○○間就應將坐落臺南縣仁德鄉○○段地 號216、226、227、227-1、252、252-1、263、等7筆土地 ，於96年 5月17日所為抵押權設定登記之債權及物權行為 應予撤銷。
⒋被告乙○○應將就第三項土地，由臺南縣歸仁地政事務所 於96年 5月17日以歸地字第057080號收件所為抵押權設定 登記予以塗銷。
⒌被告丁○○與乙○○間就坐落於臺南縣大內鄉○○段1595 -3地號土地，於96年 5月17日所為抵押權、地上權設定登 記之債權行為及物權轉移行為應予撤銷。
⒍被告乙○○應將第五項土地，由臺南縣麻豆地政事務所於 96 年5月17日以南麻字第040180號收件所為抵押權設定登 記；及96年 5月17日以南麻字第040190號收件所為地上權 設定予以塗銷。
貳、被告陳蔡惜即大𢊯碾米廠、戊○○、丁○○及乙○○之抗辯 如下：
一、被告陳蔡惜即大𢊯碾米廠部分：
㈠被告陳蔡惜與戊○○之資金借貸流程陳報如下： ⒈被告戊○○於92年 6月18日代償大𢊯碾米廠（陳蔡惜）與 前糧食局屏東管理處間債務金額為4,958,928元。 ⒉自92年7月18日起至清償日止，按年利率12%計算之利息。 ⒊上開期日至96年3月26日止共44個月，利息為2,181,928元 。
⒋本金＋利息＝7,140,856元。
⒌被告陳蔡惜於96年 3月26日以台南縣官田鄉○○段等12筆 土地買賣登記移轉予戊○○，價款為 5,017,490元，以抵 償上開債務。
⒍上開12筆土地第一順為抵押權人仍是原告，被告戊○○還 需負責清償第一順位抵押權金額 2,189,060元（該確認抵 押權不存在事件，於鈞院97年度訴字第1300號判決被告勝 訴）
⒎上開⒋金額7,140,856元減⒌金額5,017,490元，加⒍金額 2,189,060元，等於4,312,426元（此為陳蔡惜欠戊○○之 金額。）
⒏被告陳蔡惜、丁○○於96年 5月17日以台南縣仁德鄉○○ 段、同縣大內鄉○○段等土地依第二順位抵押權向被告乙 ○○借款350萬元：
①利息：3分
②每月利息：105,000元
③先預扣三個月利息：315,000元
④介紹費8%：280,000元
⑤代書費等：55,000元
⑥被告實際拿到的金額：2,745,000元 ⒐被告陳蔡惜、丁○○將向被告乙○○借款之金額2,745,00 0元償還與戊○○，故上開⒎之金額4,312,426元減⒏⑥金 額2,745,000元，等於1,567,426元（此為陳蔡惜目前尚欠 戊○○之金額。）
㈡並聲明：原告之訴駁回。
二、被告戊○○部分：
㈠我與被告丁○○實際有債權關係，我於92年 6月18日幫被告 丁○○向原告償還4,958,928元，有彰化銀行92年6月18日匯 款回條可證。
㈡陳蔡惜於96年3月26日以台南臺南縣官田鄉○○段135、136 、138、140、141、337、483、484、487地號及同鄉○○段 762、763地號等12筆土地，買賣登記移轉給戊○○，價款 5,017,490元，以抵償上開㈠之債務。 ㈢上開12筆土地第一順位抵押權人仍是原告，被告戊○○還需 負責清償抵押權金額。又上揭12筆土地係坐落臺南縣烏山水 庫下由排水區域，逢雨即淹，故經拍賣十餘年，均無法拍定 。
㈣本件所為之買賣移轉登記，抵押登記均屬實在，被告為所有 權人自屬有權處分，亦無詐害債權損及原告權益之情。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丁○○部分：
㈠我向被告乙○○借350萬元，扣除利息及手續費實際拿到285 萬元，全部清償給被告戊○○，戊○○幫我向原告貸款4,95 8,928元，我還他285萬元，我還有欠戊○○錢，尚未計算出 來，系爭12筆土地，我是以 5,027,490元折價過戶給戊○○ ，我還有算代償期間的利息給戊○○。
㈡本件原告提起訴訟已逾除斥期間，且原告於96年 7月已於96 年度訴字第 944號案件中提出答辯狀，當時就已知悉有轉移 ，設定抵押及設定地上權的行為。
㈢系爭土地分別於96年 3月29日移轉所有權與被告戊○○、96 年 5月17日設定第二順位抵押權予被告乙○○；被告戊○○ 於96年6月提起請求塗消抵押權登記訴訟，亦於96年6月提出 繕本予原告，原告訴訟代理人黃文彥於96年 7月提出民事答 辯狀予鈞院，足以證明原告於96年 7月前已知悉被告間之設 定抵押權、移轉所有權之事，然原告於97年 8月27日提起本 件訴訟，依民法之規定已逾一年除斥期間。
㈣本件原告於98年3月26日提出之準備書狀第二項記載：「姑 不論渠等間之利息及手續費竟高達65萬元，已殊難想像」。 然衡諸現時社會交易，依第二順位抵押權借貸習慣，本件利 息、介紹費等為一般民間資金往來經驗者所孰知，無原告所 指不合理之情形。
㈤原告於98年 3月26日提出之準備書狀第四項記載：「另被告 戊○○卻曾以連帶保證人身分遭原告追償…」等語，就此部 分亦有下列事證足參：77年10月26日臺灣省政府糧食局公糧
委託倉庫合約書影本，該合約書內記載連帶保證人為李蔡美 鳳、許蔡阿寶、陳蔡惜。故被告戊○○絕非原告所指之保證 人或連帶保證人，原告屢次捏造事實，企圖誤導鈞院審理， 實不足取。
㈥原告於98年 3月26日提出之準備書狀第四項記載：「我是以 501萬7490原折價過戶給戊○○…等語」然因上揭12筆土地 係坐落臺南縣烏山水庫下由排水區域，逢雨即淹，故上開土 地實際價格遠低於公告地價，被告丁○○之供詞係：「我以 買賣登記移轉予戊○○」，而非原告所指之「折價」。 ㈦並聲明：原告之訴駁回。
四、被告乙○○部分：
㈠被告陳蔡惜及丁○○於96年5月18日向被告乙○○借款350萬 元，有乙○○開的憑票支付陳蔡惜及丁○○三信支票為憑， 故其抵押權為其擔保債權，上開二人尚未還款無塗消之理由 。
㈡另於96年 7月時，原告認為被告間之買賣、設定抵押權之行 為是通謀虛偽意思表示，當然亦認為有詐害債權，所以原告 知悉時間應該是96年7月。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
參、本件經兩造協議簡化兩造不爭執事項如下：一、被告即債務人陳蔡惜即大𢊯碾米廠、丁○○等人應連帶給付 原告即債權人合格公糧新期稻穀 980,792.8公斤，及自民國 81年11月17日起至清償日止，按日以千分之一計算合格公糧 新期蓬榖之違約金，如均無實物時應清償日政府核定當期計 劃收購農民稻穀價格計算。本年合格公糧新期蓬榖計劃收購 為每公斤23元，迄97年 8月20日止，其違約金為79,013,183 元。上情業據臺灣屏東地方法院81年度重訴字第44號、臺灣 高等法院82年重上字第83號、85年度重上更㈠字第21號及最 高法院85年度台上 814號等民事判決確定在案，並經原告向 本院聲請強制執行未獲全部清償，已由本院於92年11月14日 核發85南院鵬執當字第5901號債權憑證乙份在案。二、被告陳蔡惜於96年 3月29日以「買賣」為登記原因將其所有 坐落台南縣官田鄉○○段135、135-1、136、138、140、141 、337、483、484、487地號及同鄉○○段762、763地號等12 筆土地所有權登記予被告戊○○名下。上開12筆土地之96年 期公告現值總額為5,203,610元。
三、被告陳蔡惜及丁○○於96年 5月17日，將其所有坐落台南縣 大內鄉○○段1595-3地號建地，辦理擔保債權額50萬元之抵 押權設定登記予被告乙○○，同日又為被告乙○○設定權利 價值1萬元之地上權登記。
四、被告陳蔡惜於96年 5月17日將其所有坐落台南縣仁德鄉○○ 段地號216、226、227、227-1、252、252-1、263等7筆土地 辦理抵押權設定予被告乙○○，設定金額為300萬元。五、上開事實，業據原告提出被告陳蔡惜賣予戊○○之土地清冊 、臺南縣官田鄉○○段135、135-1、136、138、140、141、 337、483、484、487地號及同鄉○○段762、763地號等12筆 土地（下稱如附表㈣所示之土地）之土地謄本、被告陳蔡 惜設定抵押權予被告乙○○之土地清冊、被告丁○○設定抵 押權與地上權予被告乙○○之土地清冊、臺南縣仁德鄉○○ 段地號 216、226、227、227-1、252、252 -1、263等7筆土 地（下稱如附表㈢所示之土地）之土地謄本、臺南縣大內 鄉○○段1595-3地號土地（下稱系爭土地如附表㈢所示之 土地）之土地謄本、臺灣屏東地方法院民事執行處強制執行 金額計算書分配表在卷，嗣經本院依職權函請元宏不動產估 價師事務所（下稱元宏不動產估價事務所）鑑定如附表㈣ 所示之土地於96年 3月26日當時及現在之市價，經元宏不動 產估價事務所鑑定後以（97）元估公字第971201號函函覆： 如附表㈣所示之土地其估價結論為，96 年3月29日勘估標 的價格為5,578,000元、97年11月20日勘估標的價格為5,299 ,000 元附卷足參，復經本院依職權調取臺南縣官田鄉○○ 段135、135-1、136、138、140、141、337、483、484、487 地號及同鄉○○段762、763地號等12筆土地於96年 3月29日 辦理買賣有權移轉登記之所有登記資料影本及臺南縣大內鄉 ○○段1595-3地號土地於96年 5月17日辦理抵押權設定登記 及地上權設定登記之所有登記資料核閱屬實，另發函至高雄 市第三信用合作社調取該設支票號碼 CAA0000000，面額350 萬元之兌現資料暨「超額現金交易確認紀錄單」、函調戶名 戊○○帳戶之92年 6月18日取款條及自92年3月18日至92年6 月18日之收支明細表，經高雄第三信用合作社以高三信社密 文字第2768號函、彰化銀行北新分行以彰北新字第0972712 號函回覆在卷為證，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。肆、本件兩造爭執事項及本院應審酌者如下：
一、被告陳蔡惜於96年3月29日將其所有坐落台南縣官田鄉○○ 段135、135-1、136、138、140、141、337、483、484、487 地號及同鄉○○段762、763地號等12筆土地出賣及移轉登記 予被告戊○○，是否係屬通謀而為虛偽意思表示所為？二、被告陳蔡惜及丁○○於96年 5月17日，將其所有坐落台南縣 大內鄉○○段1595-3地號建地，辦理擔保債權額50萬元之抵 押權設定登記予被告乙○○，同日又為被告乙○○設定權利 價值1萬元之地上權登記，是否係屬通謀而為虛偽意思表示
所為？
三、被告陳蔡惜於96年5月17日將其所有坐落台南縣仁德鄉○○ 段地號216、226、227、227-1、252、252-1、263等7筆土地 辦理擔保債權額300萬元之抵押權設定予被告乙○○，是否 係屬通謀而為虛偽意思表示所為？
四、原告主張依民法第244條撤銷前述㈠、㈡、㈢所示之債權及 物權行為，是否已罹於民法第245條所規定之一年除斥期間 ？
五、原告得否主張被告陳蔡惜與被告戊○○前述㈠所示之土地買 賣及所有權移轉登記行為，有詐害原告債權而請求撤銷之， 並塗銷登記？
六、原告得否主張被告陳蔡惜及丁○○與被告乙○○間前述㈡所 示之抵押權設定及地上權登記，有詐害原告債權而請求撤銷 之，並塗銷登記？
七、原告得否主張被告陳蔡惜與被告乙○○間前述㈢所示之抵押 權設定登記，有詐害原告債權而請求撤銷之，並塗銷登記？伍、茲就上開爭點，分述本院得心證之理由如下：一、先位聲明部分：
㈠原告主張：被告陳蔡惜於96年 3月29日以「買賣」為登記原 因移轉坐落於台南縣官田鄉○○段135、135-1、136、138、 140、141、337、483、484、487地號及同鄉○○段762、763 地號等12筆土地所有權登記予被告戊○○名下，被告陳蔡惜 及丁○○復於96年 5月17日，將其坐落於臺南縣大內鄉○○ 段1593-3地號建地，辦理擔保債權額 500,000元之抵押權設 定登記予被告乙○○，同日又為被告乙○○設定權利價值10 ,000 元地上權登記，96年5月17日被告陳蔡惜亦將臺南縣仁 德鄉○○段地號 216、226、227、227-1、252、252-1、263 、等 7筆土地辦理抵押權設定給予被告乙○○，設定金額為 3,000, 000元。上開買賣、設定抵押及地上權等行為，均係 被告陳蔡惜等人基於通謀虛偽意思表示而所為，應屬無效等 語。
㈡惟按「民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指 表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不 僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非 真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束 之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛 偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間 有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通 謀虛偽成立」、「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽 意思表示者，該第三人應負舉證之責。」、「原告於其所主
張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實， 已有相當之反證者，當然應駁回原告之請求。」，最高法院 86年度台上字第3865號裁判要旨、48年台上字第29號、20年 上字第2466號判例分別參照。稽上可知，原告主張被告間之 上開買賣、設定抵押及地上權等行為，係基於通謀虛偽意思 表示而所為，自應由其負舉證之責任，合先敘明。 ㈢被告陳蔡惜於96年 3月29日將其所有坐落臺南縣官田鄉○○ 段135、135-1、136、138、140、141、337、483、484、487 地號及同鄉○○段762、763地號等12筆土地出賣及移轉登記 予被告戊○○，非屬通謀虛偽意思表示所為：
⒈原告主張：被告陳蔡惜於96年 3月29日以「買賣」為登記原 因移轉如附表㈣所示之土地所有權登記予被告戊○○名下 ，無非係以被告戊○○為被告陳蔡惜兄長之子，雖被告陳蔡 惜係以上開土地清償被告戊○○為其償還原告之4,958, 928 元，雙方之買賣是否真正，則不無疑義等語。
⒉經查被告戊○○於92年 6月18日代償被告陳蔡惜即大𢊯碾米 廠與原告間之債務金額共計4,958,928元，有彰化銀行92年6 月18日之匯款回條聯、行政院農委會南區糧食管理處屏東辦 事處之收入款項通知單一紙，並經本院調取戶名：戊○○帳 戶之92年 6月18日之取款條及自92年3月18日至92年6月18日 止之收支明細表均1份在卷可佐（本院卷129-131頁），據此 可知被告陳蔡惜即大為碾米廠與原告間之債務（共計4,958, 928元），確實為被告戊○○所代償，應可認定。 ⒊次查，被告陳蔡惜提出其與被告戊○○之資金借貸流程：㈠ 被告戊○○於92年 6月18日代償大為碾米廠（陳蔡惜）與前 糧食局屏東管理處間債務金額為4,958,928元，㈡自92年7月 18日起至清償日止，按年利率 12%計算之利息，㈢上開期日 至96年3月26日止共44個月，利息為2,181,928元，㈣本金＋ 利息＝7,140,856元，㈤被告陳蔡惜於96年3月26日將系爭土 地㈠以買賣登記之方式移轉予戊○○，價款為5,017,490 元 ，以抵償上開債務。復經本院依職權調取如附表㈣所示之 土地之96南麻字第023960號土地登記申請書及其附件影本， 於前開申請書上載：「申請登記事由：所有權移轉登記、登 記原因：買賣」在卷可考，稽上可知，被告陳蔡惜移轉如附 表㈣所示之土地予被告戊○○，而被告戊○○確有交付買 賣 4,958,928元，僅該價金為被告戊○○先用以清償被告陳 蔡惜所積欠原告之債務，確為有對價之買賣，並非通謀虛偽 意思表示甚明，是以買賣關係形式上存在於被告陳蔡惜與被 告戊○○之間，並無價金交付不實之通謀虛偽意思表示之情 狀存在，故被告戊○○辯稱其與被告丁○○間實際有債權關
係，伊幫他向原告償還 495萬多元，被告丁○○將土地過戶 給伊等語，互核與被告陳蔡惜所辯伊將如附表㈣所示之土 地辦理所有權移轉登記予被告戊○○，係因被告戊○○以4, 958,928元為伊清償債務等語相符，應堪確認。此外，原告 就被告陳蔡惜與戊○○間係通謀而為虛偽之意思表示，既未 舉證以實其說，其僅以上開二人係親戚關係，即指系爭所有 權移轉登記係出於通謀而為之虛偽意思表示，尚屬遽斷，自 非可採。
⒋至原告又主張：被告丁○○於98年 2月12日於本院言詞辯論 時自承：我向乙○○借 350萬元，扣除利息及手續費實際拿 到 285萬元，全部清償給被告戊○○，是被告陳蔡惜既已將 當時市價超過550萬元之如附表㈣所示之土地作價出賣被 告戊○○，則渠等間之債務顯已清償完畢，被告陳蔡惜、丁 ○○又何需於一個多月後，向另名被告乙○○借款向戊○○ 清償，顯然渠等間所有權移轉登記係純為避免原告再次聲請 強制執行之脫產通謀虛偽意思表示甚明云云。然觀諸，經本 院核閱被告陳蔡惜所提出與被告戊○○之資金借貸流程（本 院卷第192頁），被告戊○○前曾借款4,958,928元予被告陳 蔡惜，自92年7月18日起至96年3月26日止以週年利率12％計 算之利息為2,181,928元，本金加利息共計7,140,856元，經 被告陳蔡惜以前揭以如附表㈣所示之土地總價 5,017,490 元抵償後，被告戊○○還需負責清償第一順位抵押權金額2, 189,060元，準此計算，被告陳蔡惜尚積欠被告戊○○4,312 ,426 元（7,140,856-5,017,490+2,189,060=4,312,426）， 則被告陳蔡惜、丁○○與被告戊○○間之債務應尚未清償完 畢，應無疑義，是被告陳蔡惜、丁○○所辯於96年 5月17日 向另名被告乙○○借款 350萬元來償還積欠被告戊○○之部 分債務乙節，與事實相符，並無悖於常理之處，原告執此而 主張其間之債權係通謀虛偽行為，尚屬無據，亦非可取。 ⒌綜上，被告陳蔡惜所辯：戊○○幫伊向原告還款 4,958,928 元，伊還 285萬元，尚欠戊○○錢，故將如附表㈣所示之 12筆土地，以 5,027,490元折價過戶給戊○○等語，應信而 有徵，堪予採信。此外，原告主張上開買賣行為係通謀虛偽 意思表示乙情，自始復未舉出積極事證以實其說，僅以前開 情詞置辯，殊不足採。
㈣被告陳蔡惜及丁○○於96年 5月17日，將其所有坐落台南縣 大內鄉○○段1595-3地號建地，辦理擔保債權額50萬元之抵 押權設定登記予被告乙○○，同日復為被告乙○○設定權利 價值一萬元之地上權登記，又被告陳蔡惜於同日將其所有坐 落台南縣仁德鄉○○段地號216、226、227、227-1、252 、
252-1、263等7筆土地辦理擔保債權額300萬元之抵押權設定 予被告乙○○，非屬通謀而為虛偽意思表示所為： ⒈原告雖又主張：被告丁○○、陳蔡惜與乙○○間之借款利息 及手續費高達65萬元，已違反民法關於巧取利益禁止規定， 再者，被告間之借款數額雖名為350萬元，但實際交付借款 僅 285萬元，則本件被告間所為抵押權擔保金額仍設定登記 為 350萬元，而認其抵押權設定登記顯係通謀虛偽意思表示 等語，惟查：
⑴經觀諸被告陳蔡惜所提出其與被告乙○○借款 350萬元之 利息與手續費內容，可知渠等間之借款數額雖為 350萬元 ，然雙方約定：「①利息：3分、②每月利息：105,000元 、③事先預扣三個月利息：315,000元、④介紹費8%：280 ,000 元、⑤代書費等： 55,000元」，被告陳蔡惜實際拿 到 2,745,000元等語，按諸一般社會常情，經由代書向金 主借款，須收取介紹費，並且由借款先預扣利息，是被告 陳蔡惜雖被告乙○○借款350萬元，而實際取得之金額為2 ,745,000 元，與前述社會常情並無相違，原告執以手續 費高達65萬元，違反民法關於巧取利益禁止規定，及借款 金額與實際交付金額不符而主張其抵押權設定登記顯係通 謀虛偽意思表示云云，尚嫌率論，即無可採。
⑵又查，被告丁○○、陳蔡惜為擔保與被告乙○○間之上開 350萬元債權債務關係，被告丁○○為擔保遂於96年5月16 日，將其所有坐落台南縣大內鄉○○段1595-3地號建地， 辦理擔保債權額50萬元之抵押權設定登記予被告乙○○， 被告陳蔡惜亦於同日將其所有坐落台南縣仁德鄉○○段地 號216、226、227、227-1、252、252-1、263等7筆土地辦 理擔保債權額 300萬元之抵押權設定予被告乙○○，此亦 經本院調取台南縣麻豆地政事務所96南麻字40180、40190 號土地登記申請書及其附件影本、其他特約事項契約書（ 本院卷第 59~66頁）查閱屬實，是被告陳蔡惜、丁○○以 如附表㈢所示之土地及如附表㈢所示之土地作為向被 告乙○○貸款之擔保，並設定與債權額相符之抵押權，應 屬基於雙方意思表示合致，並無通謀虛偽意思表示之情狀 ，應可認定。
⒉至原告另主張：被告陳蔡惜及丁○○於上開借款辦理抵押權 設定登記同時，被告丁○○再以其所有如附表㈢所示之土 地為被告乙○○設定權利價值一萬元之地上權登記，核其目 的顯亦僅係為供渠等間借款債權之擔保，並非實際將土地供 被告乙○○為建築等使用，自亦應屬通謀虛偽意思表示甚明 等語，然查：
⑴按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或 竹木為目的而使用其土地之權，此觀民法第 832條之規定 自明。
⑵原告雖主張被告間設定地上權登記，係為擔保借款，並非 供建築之用，然經本院依職權調取如附表㈢所示之土地 地上權設定契約書上即明白記載：⑶地目為：建，⑹地租 ：每年地租新臺幣壹仟元整，⑽申請登記以外之約定事項 ：約定使用方法：供建築用語（本院卷第74、75頁），則 依開契約書，被告陳蔡惜、丁○○與乙○○對於系爭土地 ㈢之使用方式已明確約定為【供建築用】，核與上開民法 第 823條之規定相符，至被告乙○○於取得如附表㈢所 示之土地之地上權登記後，是否立即作為建築使用，並不 影響其地上權之成立及效力，此外，原告對於被告乙○○ 取得如附表㈢所示之土地之地上權並非供建築使用而僅 係擔保借款乙節，並未舉出其他證據以實其說，遽認其目 的顯係為供渠等間借款債權之擔保，稍嫌速斷，復無其他 證據可證明被告乙○○取得如附表㈢所示之土地之地上 權後，係出於非使用系爭土地之意思，自難認原告前述主 張為可取。
㈤綜合上開證據調查結果，原告主張被告陳蔡惜與戊○○如附