臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第九號
原 告 乙○○
法定代理人 甲○○
右當事人間請求給付退休金等事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰捌拾捌萬零柒拾叁元，及自民國九十一年四月五日起清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾貳萬陸仟陸佰玖拾壹元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰捌拾捌萬零柒拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、先位之訴部分：
一、聲明：
㈠如主文第一項所示。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠原告為被告公司自民國七十一年四月十三日所僱用之員工，並於八十九年三月 四日發生意外，造成脊椎骨折，經送往台中榮民總醫院急診住院，均有向被告 公司合法請假。其間，多次向被告公司口頭請示回去上班，被告公司之總經理 均回答至身體康復。詎被告竟於九十一年一月三十一日預告將於同年三月四日 以資遣方式終止雙方之勞僱關係，雖經原告聲請協調，未有結果。原告遂於九 十一年三月一日以存證信函通知被告，將於同月四日回公司上班或請被告依退 休辦理。原告嗣於九十一年三月四日回公司上班，竟遭被告公司人員告知已終 止勞僱關係，而拒絕原告上班。被告另於九十一年三月十八日以存證信函通知 原告，重申已於九十一年三月四日依勞動基準法第十一條第二款「虧損或業務 緊縮」之規定終止雙方之勞僱關係。雖經原告再次函請被告依法處理，惟未獲 置理。
㈡查勞工因身體殘廢不堪勝任工作者，僱主應依勞動基準法第五十四條第一項第 二款之規定，強制勞工退休，不得依勞動基準法第十一條之規定終止勞動契約 。又勞動基準法第五十四條第一項第二款所稱心神喪失或身體殘廢不堪勝任工 作，不限於因職業災害。被告先以原告發生意外造成脊椎骨折致無法正常工作 為由終止勞僱關係，嗣又以業務緊縮為由終止勞僱關係。惟不論何者，被告均 有終止或消滅雙方勞僱關係之意思表示，則依上述說明，被告自應依強制退休 之規定，給付退休金，而不得依資遣之方式，以規避退休金之給付。 ㈢原告任職期間之工作年資，依勞動基準法第八十四條之二規定，在勞動基準法 施行前依其當時應適用之法令規定計算，即依當時臺灣省工廠工人退休規則第 九條第一款：「工作年資滿十五年者，應由工廠給與三十個基數之退休金，工 作年資超過十五年者，每逾一年增給半個基數，滿半年以一年計。」、第十條
：「以退休前三個月平均工資所得為退休金基數之計算方式。」等規定計算。 又勞動基準法施行後，依勞動基準法第五十五條第一項：「滿一年給與兩個基 數，超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，未滿半年者，以半年計 ，滿半年者以一年計。」，而依勞動基準法第二條第四款規定，平均工資以退 休前六個月計算。又原告之平均工資、退休金基數及退休金之計算式詳如附表 所載，爰依勞動基準法及民法侵權行為等法律關係，請求被告給付退休金一百 八十八萬零七十三元，及自九十一年四月五日起至清償日止，按年息百分之五 計算之遲延利息。
㈣計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪後工資折半發給或不發給期間， 應不列入平均工資。被告抗辯八十九年三月份工資折半期間應予計入，尚有誤 會。又原告計算八十九年一月之薪資，乃依照該月份薪資表條所列四萬九千三 百二十六元，加計特別休假日之工資二萬三千零七十六元，並非加計年終獎金 ，故被告抗辯係年終獎金，亦有誤會。且特別休假亦屬工資之一部。再春節加 班費係屬勞工應休假而未休假，提供勞務之對價，應為工資之一部，與單純之 恩惠性給與，尚有不同。況被告公司於其他員工辦理退休後，就特別休假及春 節加班費經向行政院勞工委員查詢後，均予補發 ㈤雇主依勞動基準法第十一條之規定終止勞動契約，如已符合第五十四條之規定 ，應予強制退休，不得以資遣方式辦理。原告係主張被告曾以勞動基準法第十 一條之規定終止勞動契約，不論原告係因意外致無法正常工作，及普通傷病已 超過一年得資遣，被告顯係以原告因傷無法勝任工作而終止勞僱關係，被告嗣 後再以業務緊縮或虧損終止勞僱關係，則其前後終止勞動契約之意旨相同。按 勞動基準法為規定勞動條件最低標準，是在有資遣及強制退休同時存在時，雇 主終止勞動契約時，應依法給予強制退休，而不得以資遣方式辦理，其在發生 職業災害時，亦同。被告主張兼職部分，與本件無關。另被告先認強制退休為 雇主權利，又認原告從未申請退休，其論理似有矛盾。實際上，原告始終一貫 主張被告已有終止勞動契約之意思表示，且終止時，原告已符合強制退休之要 件，則被告自應依法以強制退休辦理。
㈥被告於九十一年一月三十一日所寄送之存證信函中，其說明一為原告因意外致 無法正常工作，說明二則以普通傷病已超過一年得資遣，說明三則終止勞僱關 係日期為九十一年三月四日，則被告顯以原告因傷無法勝任工作而終止勞僱關 係甚明，足認被告本意認原告無法勝任原職甚明。雖被告於九十一年三月十八 日之存證信函另以業務緊縮為由終止勞僱關係，然既有前函存在，後函似無意 義。又勞動基準法第五十四條第一項第二款「身體殘廢不堪勝任工作者」之規 定，係指勞工在受僱期間，因故致傷成殘，減損其原來之工作技能，致不堪勝 任其原所從事之工作者而言。本件被告原以勞動基準法第十一條第五款：「勞 工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定，資遣原告，經原告再三力爭，並 請其向行政院勞工委員會查詢，其自知不符，遂另以同條第二款「虧損或業務 緊縮時」之規定資遣原告，無非為規避退休金之給付。然原告確因傷致殘，目 前雖可以行走，但以手持拐杖較為便利，且以從事坐立工作較妥。故原告實際 上，已不堪完全勝任原來之工作。
㈦被告另提出損益表、資產負債表等資料，辯稱其虧損而減縮業務云云，核與事 實不符。因被告自九十一年起，新進人員有增無減，如訴外人楊邦傑、張順皇 、李建鋒、賴榮興、江正溫、曾建昌、賴弘仁、曹國棟、蔡宜男、曾秀子等人 均於九十一年一月至五月間陸續進入被告公司。又同屬原動課且已於八十九年 十月間退休之員工黃文筆，因原動課人員不足，退休後仍繼續與被告簽約工作 迄今。是被告辯稱業務緊縮而須資遣員工，與實情不符。又被告於九十年度之 從業人員為三百六十五人，至九十一年四月十日增為三百六十八人。再被告之 董事長於致股東報告書中，已陳明九十一年為被告公司自訂之轉型年，且自九 十年起已積極開發具有功能性之新產品，足以創造利潤。貳、備位之訴：
一、聲明：
㈠確認兩造間僱傭關係存在。
㈡被告應自九十一年三月五日起至原告回復上班之日止，按月給付原告五萬六千 五百六十二元。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
若鈞院認原告不符強制退休之規定，惟被告先後終止勞僱關係，均不合法，自 係不當解僱，且被告既否認僱傭關係之存在，原告自有確認之必要。又被告拒 絕原告之給付，乃預示拒絕受領原告之勞務給付，依民法第四百八十七條之規 定，原告自得請求薪資。復查原告於受傷前所領之工資係月薪五萬六千五百六 十二元，則原告非不得請求被告給付按月之薪資。為此，請求判決如備位之聲 明。
叁、證據：提出請假卡影本二件、被告公司函影本一件、彰化縣勞資關係協進會函影 本一件、請求協調勞資糾紛申請書影本二件、彰化縣政府函影本一件、勞資協調 會會議紀錄影本一件、存證信函影本四件、實務見解六則、行政院勞工委員會書 函影本一件、薪資表條影本八件、全民健康保險證明卡影本一件、障礙手冊影本 一件、診斷證明書影本一件、致股東報告書影本一件、員工退休申請表影本四件 、申請書影本一件為證，並聲請訊問證人林堯炎。乙、被告方面：
壹、先位之訴：
一、聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 二、陳述：
㈠原告請求依勞動基準法第五十四條第一項第二款規定給付退休金云云，惟該規 定已明定勞工非因身體殘廢不堪勝任工作者，雇主不得強制其退休，則原告以 存證信函通知被告，將於九十一年三月四日回公司上班，顯已足勝任工作而無 殘廢情事，如何依開規定申請退休？
㈡原告於八十九年三月四日因在外兼職而發生意外傷害，並開始請病假等情，則 依勞工請假規則第四條第一項：「勞工因普通傷害疾病請普通傷病假三十日。
」之規定，原告於八十九年四月間普通傷病假即已滿期。再勞工普通傷病假超 過前條第一項規定之期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職 停薪，但留職停薪期間以一年為限，勞工請假規則第五條亦定有明文，則原告 於普通傷病假期滿加計事假十四日及特別休假二十三日，合計三十七日，截至 八十九年五月底為止已全部滿期，依上述規定即予留職停薪，且迄九十一年一 月三十一日留職停薪期間已達一年。再按勞工因普通傷害請病假已超過勞工請 假規則第四條規定之期限，再依同規則第五條以事假或特別休假抵充後仍未痊 癒，經向雇主申請留職停薪，雇主應予准許，但若勞工於留職停薪屆滿一年後 仍不能工作，則雇主可依本法第十一條第五款之規定，預告勞工終止勞動契約 。從而，被告依勞動基準法第十一條第五款之規定終止勞動契約自屬合法。 ㈢勞動基準法第五十四條強制退休之規定，乃雇主有權強制勞工退休，並非勞工 有權申請，故勞工縱符合該規定之要件，但是否強制退休，仍屬雇主之權利， 勞工若提出申請，應經雇主同意，始生退休之效力。故原告逕要求強制退休， 給付退休金即無理由。更何況原告從未申請退休，自不得依該規定請求被告給 付退休金。
㈣勞動基準法第十一條第二款明定雇主虧損或業務緊縮時得預告勞工終止勞動契 約，故僅具備其中單一原因已足，並非兩種原因同時兼備始可終止勞動契約。 ㈤原告縱得請領退休金，惟原告於八十九年三月間曾工作二天，延至同月四日發 生意外才請事假，另三月份雖請病假亦應發給薪資，故原告於八十九年三月實 領工資一萬六千六百零四元，自應計入平均工資。又原告提出之計算表，其中 八十九年一月加計年終獎金，惟年終獎金依勞動基準法施行細則第十條第二款 規定，屬非經常性給與，將之算入即屬有誤，故八十九年一月工資應僅四萬九 千三百二十六元。又計算表中八十九年二月份之工資亦加計春節加班費，惟春 節加班費非經常性之給與，不得計入工資，故八十九年二月工資應僅四萬二千 九百三十五元。從而，原告前三個月平均工資應為三萬六千二百八十八元（ (16604＋49326＋42935) ÷3＝36288），前六個月平均工資則為四萬一千七百 七十四元（(16604+49326+42935+49144+42456+51572)÷181×30=41774）。是 原告所得請領之退休金為一百四十四萬零一百四十六元（(36288×4)+ (41774 ×31)＝0000000）。
㈥行政院勞工委員會七十六年十月三日台勞動字第二七六二號函載明：「勞工 因普通傷病假逾限，經留職停薪屆滿一年，仍未痊癒者，雇主可終止其勞動契 約，前經內政部七十四年八月二十日台內勞字第三三七九六六號函示在案， 如雇主未主動予以終止勞動契約，而勞工確因體能關係請求資遣離職時，雇主 宜本善意對待勞工之原則予以同意，並發給資遣費。」，足見被告仍可終止勞 動契約，勞工亦無主動依勞動基準法第五十四條之規定要求強制退休之權利， 且如被告已願依資遣方式為之，如原告仍不願意資遣，則被告即以上述理由， 併以答辯狀之送達作為終止兩造間勞動契約之表示。貳、備位之訴：
一、聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 二、陳述：
㈠按虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第十一條第 二款定有明文。查依安侯建業會計師事務所所簽證之被告公司之損益表、資產 負債表、會計師查核報告書，被告自八十七年起連三年虧損，其中八十七年虧 損六千七百六十二萬一千元，八十八年虧損三千七百一十五萬三千元，八十九 年雖略有起色，但九十年即再度虧損二千九百九十六萬四千元，連年虧損，自 只好減縮業務進行裁員措施，是被告終止與原告之勞動契約，依上開法條規定 即無不妥。
㈡原告於八十九年三月四日違反被告公司不得在外兼職之工作規則，逕行在外兼 職並發生意外，造成脊椎骨折住院治療，被告念在多年員工不忍心依工作規則 規定予以開除處分，只同意原告請假治療，詎原告治療期間長達二年，迄今尚 須拐杖行走才比較安全，其目前尚無法工作應屬至明，被告因虧損緊縮業務需 裁員時，自只好以原告為對象，並依法發給資遣費，如同勞資協調會會議紀錄 第七點所載，是被告已仁至義盡，非被告惡意裁員。 ㈢退萬步言，被告縱不能終止勞動契約，惟原告因受傷住院，目前尚須扶拐杖行 走，才比較安全，顯然目前不適工作，仍需請假治療中，被告自不能同意其立 即工作，並給付薪資，原告應先提出適合工作之證明且已痊癒之證明，被告方 能同意其工作，故其主張自九十一年三月五日起原告回復上班時止，給付工資 之請求即無理由。
㈣原告在於九十一年六月十一日審理時自承無法正常行走，只能從事坐立工作， 無法爬高，自屬尚未痊癒，其備位聲明請求給付薪資，自非有理由。叁、證據：提出損益表影本二件、資產負債表影本二件、會計師查核報告書影本二件 、薪資表條影本一件為證。
丙、本院依聲請訊問證人林堯炎。
理 由
一、原告起訴主張伊為被告公司自七十一年四月十三日起所僱用之員工，於在職期間 即八十九年三月四日因意外受傷，受傷期間均有合法請假；惟被告先於九十一年 一月三十一日以原告請普通傷病假已逾一年，預告將於九十一年三月四日以資遣 方式終止雙方勞僱關係，嗣又於九十一年三月十八日以存證信函通知原告，自九 十一年三月四日以勞動基準法第十一條第二款「虧損或業務緊縮」之規定終止雙 方勞僱關係；然原告曾於九十一年三月一日以存證信函通知被告，將於九十一年 三月四日回公司上班或請被告依退休辦理，惟未獲置理；由於原告因身體殘廢不 堪勝任工作，已符合勞動基準法第五十四條第一項第二款之規定，被告自不得依 資遣之方式終止雙方之勞僱關係，應依法發給退休金；而原告之平均工資、退休 金基數及退休金之計算式詳如附表所載，爰依勞動基準法及民法侵權行為等法律 關係，請求被告給付退休金一百八十八萬零七十三元，及自九十一年四月五日起 至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息等語。被告則以原告既以存證信函 表明願意回被告公司工作，如何依勞動基準法第五十四條第一項第二款「身體殘 廢不堪勝任工作者」之規定，請領退休金？又被告已依勞動基準法第十一條第二
款「虧損或業務緊縮」、第五款「勞工對於擔任之工作確不能勝任時」等規定， 終止雙方之勞動契約，原告自不得請領退休金；再勞動基準法第五十四條強制退 休之規定，並非勞工有主動申請權，仍須經雇主同意，始生退休之效力，且原告 從未申請退休，自不得依該規定請求給付退休金；另縱認原告得請領退休金，然 其計算平均工資有誤，即其八十九年三月間仍有工作，故應納入計算基準，且春 節加班費、年終獎金均非經常性之給與，不得列入工資計算，故原告所得請領之 退休金為一百四十四萬零一百四十六元等語資為主要防禦方法。二、原告主張伊為被告公司自七十一年四月十三日起所僱用之員工，並於八十九年三 月四日在職期間發生意外傷害，受傷期間均有向被告公司合法請假；迨九十一年 一月三十一日，被告竟以存證信函預告將於同年三月四日以資遺方式終止勞動契 約；又被告又於九十一年三月十八日以存證信函通知原告，已於九十一年三月四 日依勞動基準法第十一條第二款「虧損或業務緊縮」之規定終止雙方之勞動契約 ；另原告於九十一年三月四日之前六個月各領取之薪資，及退休金基數詳如附表 所載等情，業據原告提出請假卡影本二件、被告公司函影本一件、存證信函影本 四件薪資表條影本八件、全民健康保險證明卡影本一件、障礙手冊影本一件、診 斷證明書影本一件為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。 是以本件爭點之所在，乃在於被告前開終止勞動契約之舉是否合法？原告是否得 依勞動基準法第五十四條第一項第二款「身體殘廢不堪勝任工作者」之規定請領 退休金？得請領退休金之金額若干？
三、經查，原告於八十九年三月四日在職期間發生意外，致受有第十二胸椎壓迫性骨 折併脊髓損傷，其障礙等級為中度，障礙類別則為肢體障礙等情，此有前開全民 健康保險證明卡影本、身心障礙手冊影本、診斷證明書影本各一件為證，且證人 即原告在職期間之主管林堯炎到庭證稱：「原告受傷時我擔任股長，‧‧‧整個 廠區的供電、空調、水電、動力方面都由我們負責，當時原告是技工長，也要親 自去做，要有健康的身體，要爬高爬下，爬電線桿，依原告目前的身體狀況，在 我們原動課不能完全工作‧‧‧他（指原告）只能做一些坐在椅子上的工作，我 們原動課沒有專門坐在椅子上的工作，幾乎所有工作都要走動，所以原告如果回 去工作，是無法完成（要求），一定要有人幫他‧‧‧」等語。準此，足見原告 主張其身體殘廢不堪勝任原來之工作等情，堪予採認。至於被告徒以原告曾寄送 存證信函表明願回被告公司工作之舉，辯稱原告並無殘廢不堪勝任工作之情事云 云，純屬主觀臆測之詞，更與事實不符，自難採認。四、按資遣費與退休金同為照顧勞工因終止契約而離職後之生活所需，皆由雇主負擔 給付之義務，具有強制性，而且均以勞工工作年資及平均工資之基數作為計算標 準，性質上固有若干相同之處，但兩者構成要件不同，且退休金之給付標準亦優 於資遣費；故僱主於終止勞動契約時，倘若勞工已同時符合退休之要件者，基於 勞動基準法第一條所揭櫫「保障勞工權益」之立法目的，自應將勞動基準法關於 強制退休之規定，解為勞工享有退休之權利，不因終止契約之事由而受影響，且 雇主不得故意不令其退休，始符合立法意旨。內政部七十四年五月二十八日台 內勞字第二九八九八九號函：「事業單位依勞動基準法第十一條之規預告勞工終 止勞動契約，其中已符合退休規定者，應依下列方式處理：‧‧‧凡合於勞動基
準法第五十四條強制退休要件之勞工，雇主應依法予以強制退休，不得以資遣方 式辦理。」，即揭明此旨。又按勞動基準法第十一條第五款所謂「對於擔任之工 作確不能勝任時」，應係指勞工之知識技能不能勝任其所從事之工作而言；至於 同法第五十四條第一項第二款之所謂「身體殘障不堪勝任工作者」，則係指勞工 在受僱期間，因故致傷成殘，減損其原來之工作技能，致不堪任其原來從事之工 作者而言；前者為終止契約之事由，後者則為強制退休之事由，此觀行政院勞工 委員會八十六年十月二十日台勞資二字第０四二九二四號函自明。經查，原告 既於在職期間因身體殘廢致不堪任原來之工作，又原告曾於九十一年三月一日以 存證信函通知被告，將於九十一年三月四日回被告公司上班或請被告依退休辦理 （參卷附九十一年三月一日員林三橋第九十號郵局存證信函影本），惟被告卻分 別於九十一年一月三十一日、同年三月十八日、同年六月二十五日各以書函、存 證信函、答辯狀繕本等文件，作為預告或重申九十一年三月四日終止雙方勞動契 約之意思表示，已如前述，然被告為終止勞動契約之意思表示時，原告既已符合 強制退休之要件，揆諸前開說明，原告主張被告應依勞動基準法五十四條第一項 第二款「身體殘廢不堪勝任工作者」強制退休之規定給付原告退休金，於法洵無 不合。至於被告辯稱：勞動基準法第五十四條強制退休之規定乃雇主之權利，及 被告已依同法第十一條第二、五款規定終止雙方之勞動契約云云，乃未究明勞動 基準法保障勞工權益之精神，及前開相關法條之精義所致，自不生合法終止勞動 契約之效力。
五、被告又辯稱：原告於八十九年三月份工作二天，故該月份實領薪資一萬六千六百 零四元亦應計入平均工資云云。惟按依照勞動基準法第二條第四款規定計算平均 工資，如因普通傷病或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平 均工資，此有行政院勞工委員會七十六年九月十七日台勞動字第二二五五號函 可資參照。經查，原告於八十九年三月份前各月份所領取之月薪均在四萬元以上 ，此有薪資表條影本八件附卷可佐，足見原告於八十九年三月份所領取之薪資， 係在傷病期間折半所發給無訛，揆諸前開說明，被告辯稱八十九年三月份之工資 亦應列入平均工資計算云云，即無根據。
六、被告復辯稱：原告於八十九年一月份誤將年終獎金計入平均工資云云。惟查，原 告計算八十九年一月份之薪資，係將該月份薪資四萬九千三百二十六元加計該月 份所領取之特別休假日十五天之工資二萬三千零七十六元，並未加入年終獎金， 此有該薪資表條影本附卷可參，故被告辯稱該月份薪資已加計年終獎金云云，顯 與事實不符，自無可採。按勞工因工作而獲得報酬，不論是否屬於經常性，依勞 動基準法第二條第三款之規定，均係工資；雇主依同法第三十九條發給勞工於特 別休假日未休而工作之工資，如在計算事由發生當日前六個月內，依法自應併入 平均工資計算，此有行政院勞工委員會八十年二月六日台勞動字第０一七四七 號函可稽。準此以觀，原告將前開八十九年一月份所領取之特別休假日之工資納 入平均工資計算，於法自無不合。
七、被告另辯稱：原告八十九年二月份之工資亦加計春節加班費一萬三千六百二十七 ，惟春節加班費非經常性之給與，不得計入工資云云。惟按勞工因工作而獲得報 酬，不論是否屬於經常性，依勞動基準法第二條第三款之規定，均係工資，已如
前述。準此以觀，原告於八十九年二月份春節期間因加班而領取加班費一萬三千 六百二十七元，顯然係原告工作而獲得之報酬，自屬於工資之範疇，原告將之計 入平均工資計算之列，核無不合。從而，被告前開抗辯，亦不足採信。八、按勞動基準法第五十五條第一項規定：「勞工退休金之給與標準如左：一、按其 工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一 個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者，以半年計，滿半年者，以 一年計。」、同法第二條第四款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六 個月內所得之金額」，又依勞動基準法第八十四條之二規定，在勞動基準法施行 前依其當時應適用之法令規定計算，當時臺灣省工廠工人退休規則第九條第一項 規定：「工人退休金之給與規定如左：一、依第五條規定自願退休之工人及依第 六條規定命令退休之工人，工作年資滿十五年者，應由工廠給與三十個基數之退 休金，工作年資超過十五年者，每逾一年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿 半年者，以一年計算，未滿半年者不計，合計最高以三十五個基數為限。」、該 規則第十條第一款規定：「按月支薪者，以核准退休前三個月平均工資所得為準 」。本件原告主張如附表一、二所示勞動基準法施行前後之退休金基數、退休前 三個月及六個月之平均工資，經核與前開規定並無不合，堪予採認。從而，原告 本於給付退休金之法律關係，請求被告應給付如主文第一項所示之金額（計算式 詳如附表三所示），洵屬有據，應予准許。
九、又按「雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之。」，勞動 基準法施行細則第二十九條第一項定有明文。本件被告原通知原告於九十一年三 月四日資遣原告，固不合法，惟原告既已具備強制退休之要件，則自是日起即發 生退休之效力，故原告請求被告應自九十一年四月五日起至清償日止，按年息百 分之五計算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。十、末按「給付遲延與侵權行為，性質上雖屬相同，但因債務人之遲延行為侵害債權 ，在民法上既有特別規定，自無關於侵權行為規定之適用。」、「侵權行為，即 不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種。債務不履行，為債務人侵 害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定。故 關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。」，最高法院四十三年度台上字 第六三九號、四十三年度台上字第七五二號等判例要旨可資參照。經查，本件被 告未於法定期間一次給付全額退休金予原告，其性質自屬債務不履行中之給付遲 延，則原告另本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告如數給付退休金差額 及法定遲延利息，揆諸前開判例要旨，洵屬無據。惟按本件原告主張合併侵權行 為損害賠償及給付退休金等二個訴訟標的，請求法院為同一之判決，即學說上所 謂訴之重疊合併，因原告僅有單一之聲明，故上開二個訴訟標的其中一個有理由 ，其餘為無理由，即應為原告勝訴之判決，其無理由部分，僅須於理由中敘明， 毋庸為一部駁回之諭知，併此敘明。
、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定並無不 合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
、本件原告先位之訴既有理由，則其備位之訴自無審酌之必要，併予敘明。、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與判決結果不生影響，自無一
一審究論列之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭
~B法 官 陳正禧
右正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受本判決後二十日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 鄭秀鑾
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十五 日
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│臺灣彰化地方法院九十一年度勞訴字第九號給付退休金事件附表一： │
├───┬────┬────┬─────┬────────────────┤
│姓名 │到職日期│退休日期│任職期間 │退休金基數（勞動基準法施行前後）│
│ │ │ │ ├────────┬───────┤
│ │ │ │ │施行前 │施行後 │
├───┼────┼────┼─────┼────────┼───────┤
│乙○○│⒋⒔ │⒊⒋ │年又月│４ │ │
│ │ │ │ │ │ │
└───┴────┴────┴─────┴────────┴───────┘
┌────────────────────────────────────┐
│臺灣彰化地方法院九十一年度勞訴字第九號給付退休金事件附表二： │
├───┬──────────────┬────────┬────────┤
│姓名 │工資（年月/ 新台幣元） │退休前三個月平均│退休前六個月平均│
│ │ │工資（新台幣元）│工資（新台幣元）│
├───┼──────────────┼────────┼────────┤
│乙○○│88.9./45788,88.10./51572,88.│59369 │52987 │
│ │11./42456,88.12./49144.89.1.│ │ │
│ │/72402,89.2./56502 │ │ │
└───┴──────────────┴────────┴────────┘
┌────────────────────────────────────┐
│臺灣彰化地方法院九十一年度勞訴字第九號給付退休金事件附表三： │
├───┬──────────────┬────────┬────────┤
│姓名 │計算式 │應補發退休金（新│利息（自左開利息│
│ │ │台幣元） │起算日起至清償日│
│ │ │ │止按年息百分之五│
│ │ │ │計算） │
├───┼──────────────┼────────┼────────┤
│乙○○│(59369×4)+(52987×31)=18800│0000000 │⒋⒌ │
│ │73 │ │ │
└───┴──────────────┴────────┴────────┘