臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第8589號
原 告 丙○○
訴訟代理人 張靜怡律師
複 代理人 陳學驊律師
複 代理人 朱容辰律師
被 告 乙○○
樓
訴訟代理人 丁福慶律師
複 代理人 洪嘉傑律師
複 代理人 陳智勇律師
訴訟代理人 吳謹斌律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國98年5 月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告雖稱其與債務人林雀屏、張琮田間有借貸關係，然實 非為本件最高限額抵押權效力所及，理由如下： ⒈首先，被告係持有債務人林雀屏、張琮田所簽發之本票 3 紙，共計新臺幣（下同）1,500 萬元，主張其與債務 人間有借貸關係存在，而對債務人聲請鈞院95年度執辛 字第49642 號給付票款強制執行事件，並以被告與抵押 物所有權人間設有最高限額抵押權而主張優先分配。 ⒉最高限額抵押權所擔保之債權，係以由一定法律關係所 生之債權或基於票據所生之權利為限，則本件被告既然 主張最高限額抵押權之優先受償效力，必以基礎法律關 係之借貸關係為限。惟被告與債務人林雀屏、張琮田於 95年5 月17日送件設定最高限額抵押權，依該抵押權設 定契約書之記載：有關系爭借貸債務清償日期、利息、 遲延利息均註明「依各個債務契約所約定」，違約金部 分記載「每萬元每日新台幣壹拾元整計算」，此與承辦 代書即證人許其華在鈞院另案96年訴字第9414號中股96 年12月21日之筆錄所述：「違約金部分我當時有跟他們 講，我作的百分之五，他們都沒有意見，整個設定契約 我都有朗讀給他們聽」（被證10）所述顯有不同，更與 被告於民事執行處就債權計算書之所陳述不同。因此， 被告迄今既均未證明與債務人林雀屏、張琮田間之「借 貸關係」成立之條件、利息、遲延利息亦未出具任何契
約，被告僅以債務人之跳票紀錄尚無以證明確有於設立 最高限額抵押權後借款之事實。
⒊況依證人許其華在鈞院另案96年訴字第9414號中股96年 12月21日之筆錄所述（被證10），亦可得知在設定系爭 最高限額抵押權時，其僅知被告要借款1500萬元給債務 人林雀屏，但未確認確實有借款1500萬元給債務人，故 若以設定最高限額抵押權之時間點95年5月17日為基礎 ，被告所提出之匯款單據影本（被證1）中，僅有95 年 5月18日之190萬元部分，係於95年5月17日後所為之匯 款，系爭最高限額抵押權之效力亦僅有可能及於此190 萬元部分，實不可能及於其他的匯款金額。
⒋再者，被告雖稱其於95年5 月18日匯款190 萬元至債務 人林雀屏之戶頭，然被告卻未提供從其戶頭提領金錢之 紀錄，被告自應提供該筆款項之出處紀錄，以便認定確 實為被告之借款。
㈡又綜觀被告所提出之匯款單（被證1 ）及活期儲蓄存款交 易明細表（被證36）以為貸與債務人林雀屏之紀錄，然除 其中95年5 月18日之匯款單（金額為190 萬元）為被告所 匯外，其餘匯款紀錄係沈憲貴、甲○○所匯，自與被告無 涉。加以，本件最高限額抵押權設定之名義人既係被告， 該最高限額抵押權效力所及之債權人亦應僅及於被告，與 被告所主張之沈憲貴或甲○○均無關係，無論匯款名義人 沈憲貴或甲○○與被告間之關係為何，若以甲○○匯款， 則借款契約即存在於甲○○與林雀屏間、以沈憲貴名義匯 款，則借款契約即存在於沈憲貴與林雀屏間，實均與被告 無關，故本件得主張最高限額抵押權效力所及之借款契約 ，僅能及於被告與債務人間之借貸關係，被告不得將甲○ ○與沈憲貴之匯款紀錄列入被告之借貸關係中，而致沈憲 貴及甲○○享有受優先受償之權，損害後順位債權人之權 利。而被告自95年4月以後，以其名義匯予債務人林雀屏 之借款債權僅有前揭95年5月18日之190萬元，然在該最高 限額抵押權設定前，債務人林雀屏業已以支票支付被告之 債權達8719萬3000元數額，其對於被告而言應無借款債權 存在，自應將被告之債權剔除於分配表。
㈢為此，原告提起本件分配表異議之訴，求為判決將分配表 重新更正如附件所示等語。並聲明：鈞院95年度執辛字第 49642 號中華民國96年9 月6 日強制執行金額計算分配表 應更為如附件所示。
二、被告則以：
㈠被告自94年10月31日起迄95年5 月18日止，曾陸續借款與
債務人林雀屏，該款項係被告向胞妹沈憲貴及好友甲○○ 借款後，再轉借與債務人林雀屏，金額計有1,750萬7,600 元，此有被告親自匯款與債務人林雀屏之彰化銀行、新竹 國際商業銀行、萬泰商業銀行蘆洲分行匯款申請書影本可 証（被證1 ），及有債務林雀屏及其夫張琮田於95年5 月 16日、95年5 月18日共同簽發面額各500 萬元之本票3 張 （被證2 ）與被告收執。嗣被告為確保債權另於95年5 月 16日委請證人許其華將債務人林雀屏、張琮田所有土地及 建物設定抵押登記被告為第二順位抵押權人，並以林雀屏 、張琮田為債務人，林雀屏為設定義務人，設定2,200 萬 元為最高限額抵押權，且張琮田亦於95年5 月15日授權同 意為擔保借款，由林雀屏於95年5 月17日持本件台北市○ ○○路○段236 巷38號1 樓及2 樓土地、房屋（下稱系爭 房地）之所有權狀至大安地政事務所交與代書許其華以辦 理設定被告為第二順位抵押權人。未料，債務人林雀屏今 已潛逃出境，行蹤不明，被告乃於95年6 月1 日向鈞院聲 請本票裁定後，並向鈞院民事執行處辛股（即96度執字第 49642 號執行案件）聲請參與分配並陳報債權計算書，經 准將被告申報之抵押債權優先原告普通債權，獲參與分配 1,173 萬5,875 元以資優先受償，實屬真正及合法。 ㈡系爭房地遭第一順位抵押權人台中商業銀行股份有限公司 於95年10月16日聲請查封並拍賣強制執行，嗣臺北地院民 事執行處於96年9 月6 日制作完成分配表（被證22、23） ，第二順位抵押權人被告即於96年9 月26日收受執行法院 聲報抵押參與分配之通知，是以兩造之最高限額抵押權金 額在「96年9 月26日即已確定」，被告自94年10月31日起 迄95年5 月18日止確實陸續借款與債務人林雀屏1,750 萬 7,600 元，且有違約金、利息及遲延利息之約定與登記， 債務人林雀屏及其夫張琮田才合意並共同簽發各500 萬元 本票3紙，計1,500萬元與被告收執領款，被告復委請代書 許其華依法辦理本件第二順位最高限額抵押權2,200 萬元 ，核與民法第881 條之12第6 款規定相符合，故本件借款 1,500 萬元均為本件最高限額抵押權效力所及，均屬「正 當」「合法」。
㈢又被告雖僅提出1,750 餘萬元之匯款單，惟債務人林雀屏 及張琮田自94年10月3 日起確實向被告借款逾2,300 餘萬 元，並提出渠等簽發或由渠等背書之票據供被告收執，然 因本件系爭房地上已有台中商銀設定之6,600 萬元第三順 位抵押權，而強制執行須繳納債權千分之八執行費，為避 免無益執行費用之支出，被告始就其中1,500 萬元之債權
聲請強制執行。況被告於執行程序所陳報之債權計算書皆 係本於與債務人林雀屏間之約定，並無原告所稱前後不一 之情。而其中有關違約金之計算部分：抵押權事項登記為 每日依照每萬元新台幣貳拾元整計算，被告陳報債權額為 1,500 萬元，故每日違約金為15,000元，因債務人林雀屏 遲延439 日，違約金總額為658 萬5,000 元，尚與登記事 項相符；至於其中利息之計算部分：因違約金之記載已相 當為民間借款之三分利，被告與林雀屏始未接受代書建議 載明利息、遲延利息之利率，而被告於填寫債權計算書時 亦遵守與林雀屏之約定未於違約金之外另行計算利息。因 此本件抵押權關於利息、違約金之約定，確如債權計算書 、抵押權設定契約書、不動產登記謄本所載，並與代書許 其華證詞相符，從而本件抵押債權確屬真正。再者，借貸 契約本非要式契約，原告要求被告提出歷次借貸之書面契 約以證抵押債權之真正成立，顯與法律及常情不符。 ㈣被告從未從事任何賭博行為，原告任意誣指被告與林雀屏 間之匯款係為對帳繳交賭金之資料，而未舉證以實其說， 已屬不當。且依被告彰化銀行蘆洲分行00000000000000帳 號94年10月31日起至95年7 月6 日止之帳戶明細、證人甲 ○○渣打銀行蘆洲分行000000000000帳號95年5 月17日起 至97年10月20日止之帳戶明細，確實未見債務人林雀屏或 其夫張琮田匯款以為抵押債權之一部或全部清償，亦足證 被告於鈞院95年度執字第49642 號強制執行程序所陳報之 抵押債權確屬存在。至於，債務人林雀屏雖曾於94年11月 3 日至95年3 月29日間曾給付票款871 萬9,300 元至被告 所有之上開帳戶、另於95年5 月2 日至95年5 月12日間曾 給付票款158 萬9,900 元至甲○○所有之上開帳戶，然債 務人林雀屏上開票款之給付，係為清償被告於本件分配表 債權以外，其另貸與債務人林雀屏借款之本金及利息。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠本院95年度執字第49642號執行事件，就拍賣執行債務人 林雀屏、張琮田所有不動產之執行標的，於96年9月6日作 成系爭分配表，定於96年11月8日上午十時進行分配。 ㈡兩造皆為上開執行事件之併案債權人，但原告屬普通債權 ，被告則以執行標的物第二順位抵押權人之資格，優先受 償，受分配額含執行費債權額共1185萬5875元。 ㈢被告曾匯款予訴外人林雀屏之金額如下：
⒈新竹商銀部分：
⑴95年4月7日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款予
林雀屏100萬元（本院卷㈠14頁背面、本院卷㈡101頁 ）。
⑵95年4月17日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款 予林雀屏102萬6000元（本院卷㈠15頁正面、本院卷 ㈡102頁）。
⑶95年4月17日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款 予林雀屏294萬5000元（本院卷㈠15頁背面、本院卷 ㈡102頁）。
⑷95年4月26日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款 予林雀屏27萬5800元（本院卷㈠16頁正面、本院卷㈡ 104頁）。
⑸95年5月8日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款予 林雀屏148萬6100元（本院卷㈠16頁背面、本院卷㈡ 105頁）。
⑹95年5月10日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款 予林雀屏32萬4700元（本院卷㈠17頁正面、本院卷㈡ 106頁）。
⑺95年5月16日，被告以甲○○名義填寫匯款單，匯款 予林雀屏400萬元（本院卷㈠17頁背面、本院卷㈡108 頁）。
⒉彰化商銀部分：
94年10月31日（被告誤稱係94年10月3日），被告以沈 憲貴名義填寫匯款單，匯款予林雀屏455萬元（本院卷 ㈠14頁正面、本院卷㈡78頁）。
⒊萬泰銀行部分：
95年5月18日，被告以自己名義填寫匯款單，匯款予林 雀屏190萬元（本院卷㈠18頁正面、本院卷㈡108頁）。 ⒋以上總計1750萬7600元。
㈣被告持有林雀屏簽發、發票日其中二紙為95年5月16日、 一紙為96年5月18日、未載到期日、金額各為500萬元、受 款人均為被告之本票三紙（本院卷㈠19頁）。 ㈤訴外人林雀屏（大台北銀行南京東路分行）曾匯款予被告 （彰化銀行蘆洲分行）及訴外人甲○○（渣打銀行蘆洲簡 易分行）之金額如下：
⒈94年11月3日訴外人林雀屏匯予被告102萬7900元（本院 卷㈠373頁、卷㈡47頁）。
⒉94年11月16日訴外人林雀屏匯予被告76萬8300元（本院 卷㈠374頁、卷㈡49頁）。
⒊94年11月23日訴外人林雀屏匯予被告33萬300元（本院 卷㈠375頁、卷㈡50頁）。
⒋94年12月14日訴外人林雀屏匯予被告73萬9900元（本院 卷㈠376頁、卷㈡53頁）。
⒌94年12月29日訴外人林雀屏匯予被告90萬8500元（本院 卷㈠377頁、卷㈡45頁）。
⒍95年1月5日訴外人林雀屏匯予被告53萬4100元（本院卷 ㈠377頁、卷㈡57頁）。
⒎95年1月13日訴外人林雀屏匯予被告21萬2200元（本院 卷㈠378頁、卷㈡58頁）。
⒏95年1月13日訴外人林雀屏匯予被告81萬5900元（本院 卷㈠378頁、卷㈡58頁）。
⒐95年1月25日訴外人林雀屏匯予被告37萬1200元（本院 卷㈠378頁、卷㈡60頁）。
⒑95年2月8日訴外人林雀屏匯予被告45萬元（本院卷㈠ 379頁、卷㈡61頁）。
⒒95年2月15日訴外人林雀屏匯予被告56萬7500元（本院 卷㈠380頁、卷㈡63頁）。
⒓95年2月22日訴外人林雀屏匯予被告17萬3800元（本院 卷㈠380頁、卷㈡63頁）。
⒔95年3月13日訴外人林雀屏匯予被告79萬6100元（本院 卷㈠380頁、卷㈡66頁）。
⒕95年3月23日訴外人林雀屏匯予被告26萬元（本院卷㈠ 381頁、卷㈡68頁）。
⒖95年3月29日訴外人林雀屏匯予被告76萬3600元（本院 卷㈠381頁、卷㈡69頁）。
⒗95年5月2日訴外人林雀屏匯予訴外人甲○○45萬元（本 院卷㈡73頁）。
⒘95年5月4日訴外人林雀屏匯予訴外人甲○○58萬6500元 （本院卷㈡73頁）。
⒙95年5月12日訴外人林雀屏匯予訴外人甲○○55萬3400 元（本院卷㈡74頁）。
⒚95年5月17日訴外人林雀屏匯予被告28萬4024元（本院 卷㈠383頁）。
⒛以上總計訴外人林雀屏匯予被告871萬9300元、匯予甲 ○○158萬9900元。
四、兩造爭執要點：
㈠被告與債務人林雀屏、張琮田於95年5月17日設定最高限 額抵押權所擔保之債權是否存在？如存在，其數額為何？ ㈡如前開最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被告即非第 二順位抵押權人，前開分配表應為如何之更正？五、得心證之理由：
㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟 標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為 異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟 之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提 ，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確 認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外 之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權 存在之被告負舉證責任。
㈡被告與債務人林雀屏、張琮田於95年5月17日設定最高限 額抵押權所擔保之債權是否存在？如存在，其數額為何？ ⒈被告辯稱伊自94年10月31日起迄95年5月18日止，陸續 匯出借款9次共計1750萬7600元予林雀屏之事實，業據 其提出與所述相符之匯款申請書影本9紙為證（本院卷 ㈠14頁-18頁），經本院函詢大台北商業銀行，該函以 98 年2月25日大台北總行字第0980000134號函回覆本院 ，訴外人林雀屏亦有收取該等款項之紀錄（本院卷㈡46 頁-109頁、林雀屏0000000000000帳號往來明細）。而 上開匯款申請書其中八紙所載之匯款人甲○○、沈憲貴 ，亦到庭證稱其有金錢出借被告，上開八紙匯款申請書 顯示之94年10月31日至95年5月16日共計八筆匯款，係 被告將其出借之金錢匯予林雀屏等語（見本院卷㈠第16 9頁-174頁）；復審酌證人甲○○、沈憲貴當庭書寫自 己簽名筆跡其運勢、神韻、筆劃均與前開匯款單上簽名 不相符合（本院卷㈠178頁、180頁），反與被告書寫之 運勢、神韻、筆劃相符合（本院卷㈠176、177頁），足 資證明匯款予林雀屏金錢係被告之事實，經核與被告上 詞所辯相符，堪以採信。
⒉雖原告主張「最高限額抵押權效力所及之借款契約，僅 及於被告與林雀屏之借貸關係，但前開八紙匯款申請書 之名義人為證人沈憲貴或甲○○，借貸關係自存在沈憲 貴、林雀屏及甲○○、林雀屏之間，被告既非該等借貸 契約之當事人，最高限額抵押權之效力自不及之，故證 人甲○○、沈憲貴貸予林雀屏之款項，應屬普通債權， 不能優先受償」云云（見本院卷㈡183、184頁）。然稱 消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主 張有金錢借貸關係存在，就其發生所須具備之特別要件 即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任， 若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致
者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度 臺上字2372號判決參照）。證人沈憲貴到庭證稱：有授 權給被告匯款455萬元，我將存摺、印章交給被告，但 被告跟我借錢時未講原因，被告匯錢給誰我不知道等語 （見本院卷171頁背面）；證人甲○○證稱：不認識林 雀屏，與她沒有金錢往來，都是被告乙○○與她往來， 實際匯款給林雀屏的是乙○○，我實際上沒有看到，是 被告乙○○後來告訴我的（本院卷169頁背面、170頁正 面）。可見證人甲○○、沈憲貴均無與訴外人林雀屏締 結消費借貸契約之意思，被告亦從未以證人甲○○、沈 憲貴代理人之名義與訴外人林雀屏締結消費借貸契約。 基此，原告主張消費借貸之法律關係存在於沈憲貴、林 雀屏及甲○○、林雀屏之間，尚有未合。
⒊被告辯稱其與訴外人林雀屏有1750萬7600元之借貸關係 ，除提出前開匯款單以外；被告另辯稱林雀屏及其夫張 琮田為擔保被告上開借款債權，遂以其各別所有之不動 產即嗣後經本院95年度執字第49642號執行事件拍賣之 標的物，為被告設定第二順位抵押權以資擔保，並簽發 三紙面額各500萬元之本票交付被告作為憑證等事實， 亦據其提出該三紙本票、抵押權設定契約書、土地及建 物登記謄本，及以該本票聲請本院准許強制執行之裁定 暨確定證明書為證（見本院卷㈠第19頁至38頁），並經 證人即代辦該抵押權設定登記之代書許其華在他案到庭 證述屬實（本院卷㈠40頁，本院96年度訴字第9414號分 配表異議之訴96年12月21日言詞辯論筆錄）。綜觀上開 證據，被告就其與林雀屏間之1750萬7600元借貸資金往 來及設定系爭抵押權以為擔保之事實，已經舉證，堪以 採信。
⒋原告雖另主張，被告與林雀屏之借款關係不存在或該借 款不為系爭最高限額抵押權效力所及云云，均非可採， 茲一一敘明其理由如下：
⑴原告主張「被告迄今既均未證明與債務人林雀屏、張 琮田間之『借貸關係』成立之條件、利息、遲延利息 亦未出具任何契約，被告僅以債務人之跳票紀錄尚無 以證明確有於設立最高限額抵押權後借款之事實，若 以設定最高限額抵押權之時間點95年5月17日為基礎 ，被告所提出之匯款單據影本中，僅有95年5月18日 之190萬元部分，係於95年5月17日後所為之匯款，系 爭最高限額抵押權之效力亦僅有可能及於此190萬元 部分，實不可能及於其他的匯款金額」等語。惟查，
消費借貸契約尚非要式契約，原告所提匯款紀錄、本 票、抵押權設定契約書等證據，另參酌原告曾告以證 人甲○○、沈憲貴利息計算之方式，告以代書許其華 本件設定抵押權之原因，該等客觀事實，縱屬間接證 據，仍得證明該借貸契約存在。另參酌「不動產抵押 權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動 產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設 定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使 他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時 ，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補 訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使 原有償之抵押權設定行為變為無償行為。原審所持相 反之見解，尚有未合」最高法院70年台上字第453號 判例意旨可資參照、「主張契約關係存在者，雖不能 證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以 推定其契約關係存在時，自不容契約當事人無端否認 」最高法院21年上字第3046號判例意旨可資參照。由 上判例可知，消費借貸非要式行為，雙方就借款之金 額有所合意，自不以訂立字據或字據存在為要件，是 消費借貸契約雖未書立借據，惟若有其他證據足為借 款事實真正之證明，仍不能據此否認消費借貸契約之 存在。本件被告提出之證據，予以客觀觀察，已足認 定有借貸契約存在。另參酌最高法院83年台上字557 號判決意旨「最高限額抵押權之存續期間一旦屆滿， 該抵押權即因而確定，凡在存續期間所發生之債權， 皆為抵押權效力所及，亦即只要確定時存在之債權， 即為抵押權擔保之範圍」，故原告主張只在最高限額 抵押權設定後發生之借款債權，始為最高限額抵押權 所及，亦非可取。
⑵原告主張被告與訴外人林雀屏間之金錢往來係通謀虛 偽意思表示（見本院卷㈠94頁背面），然原告對該事 實未能舉證以實其說，對於被告與訴外人林雀屏間資 金往來之資料，如何判讀為通謀意思表示，亦未置一 詞，自難憑採。至於原告復陳稱林雀屏開立之本票、 授權書上的字跡竟與被告字跡有相似之處，並援引本 院96年訴字9414號訴外人黃再來之主張，認被告匯款 單上書寫林雀屏之姓名（本院卷㈠14頁至18頁，以下 簡稱甲），原告主張訴外人林雀屏開具之本票（本院 卷㈠19頁，以下簡稱乙）、林雀屏書寫之授權書（本 院卷㈠38頁，以下簡稱丙）、被告匯款單上書寫林雀
屏之姓名（本院卷㈠14頁至18頁，以下簡稱丙），均 為被告一人所為，故認該債權虛偽（本院卷㈠135頁 背面）云云。惟查，甲類即匯款申請書上「林雀屏」 字跡中之「雀」字，均以上「少」、下「隹」之錯誤 筆劃寫成；乙、丙類文書為林雀屏真正筆跡之「雀」 字，則均以上「小」、下「隹」之正確筆劃寫成，可 見二者書寫習慣顯然不同。原告指為筆跡相同，並據 以推認被告所提匯款單係林雀屏自己書寫，該匯款係 林雀屏所匯，或陳稱債權虛偽云云，自無可採。 ⑶原告雖再主張，依據鈞院調取訴外人林雀屏之資料， 訴外人林雀屏已對被告清償該等借款871萬9300元云 云（本院卷185頁），惟被告否認該情，原告自應就 訴外人林雀屏清償之事實負舉證責任。經查：
①訴外人林雀屏自94年11月3日迄95年5月17日以其大台 北銀行南京東路分行陸續匯款予被告彰化銀行蘆洲分 行共871萬9300元，有彰化銀行蘆洲分行98年4月14日 彰蘆字第0980106號函（本院卷㈡147頁-163頁，原告 帳號00000000000000往來明細）、彰化銀行蘆洲分行 97年11月11日彰蘆字第0970377號函（本院卷㈠347頁 -361頁，原告帳號00000000000000往來明細）、98年 2月6日彰蘆字第0980026號函（本院卷㈠433頁-438頁 ，原告帳號00000000000000、00000000000000往來明 細）、大台北商業銀行98年2月25日大台北總行字第 0980000134號函（本院卷㈡46頁-109頁、林雀屏0000 000000000帳號往來明細）在卷可證，被告對之並不 爭執，足堪信為真實。
②然訴外人林雀屏究竟何因匯款，有可能係清償借款， 亦有可能是前開借款利息之給付，亦有可能係其他法 律關係，原告僅以訴外人林雀屏匯款作為訴外人林雀 屏清償其與被告間借款之唯一證據，尚難採信。 ③至於原告聲請調閱證人甲○○之帳戶資料，主張「林 雀屏對甲○○之還款會由甲○○的戶頭兌現，更彰顯 以甲○○名義匯款給林雀屏之債權必存在甲○○與林 雀屏之間」云云（本院卷㈡185頁）。經查，訴外人 林雀屏固於95年5月2日、5月4日、5月12日分別匯款 45萬元、58萬6500元、55萬3400元予證人甲○○，此 有大台北商業銀行98年2月25日大台北總行字第09800 00134號函（本院卷㈡46頁-109頁、林雀屏000000000 0000帳號往來明細）、渣打國際商業銀行蘆洲簡易分 行97年10月23日渣打商銀蘆洲字第09700121號函（本
院卷㈠221頁-339，證人甲○○帳號000000000000往 來明細）、渣打國際商業銀行蘆洲簡易分行98年2月6 日渣打商銀蘆洲字第09800007號函（本院卷㈡2頁-1 8頁，證人甲○○帳號000000000000往來明細）可證 ，被告雖對該等金額不爭執，但否認原告之主張。訴 外人林雀屏匯款予證人甲○○之原因亦甚多，亦有可 能係被告與訴外人林雀屏間約定以縮短給付之方式， 直接由訴外人林雀屏給付利息予證人甲○○。原告既 未證明訴外人林雀屏與證人甲○○間有何契約存在， 徒以訴外人林雀屏曾匯款予證人甲○○作為推論彼等 間有借款契約之唯一證據，亦有未合，不足採信。 ④至於林雀屏其餘之帳戶明細，如台中商業銀行三重分 行98年2月6日中三重字第10209800027號函（本院卷 ㈠428頁-432頁，林雀屏帳號000000000000、0000000 00000號往來明細）、合作金庫商業銀行信義分行98 年2月27日合金信義字第098 0000978號函（本院卷㈡ 39頁-45頁，林雀屏帳號0000000000 000往來明細） ，原告未對之主張，本院自不需再審酌，附此敘明。 ㈢綜上，被告抗辯其與訴外人林雀屏有1750萬7600元借款債 權存在為有理由，原告之主張既無理由，其再主張更正分 配表即屬無據，原告之訴應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據，或未為引用之證 詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條，判決 如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 17 日 民事第四庭 法 官 趙子榮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 12 日 書記官 謝榕芝