債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,94年度,1136號
TPDV,94,重訴,1136,20090630,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　94年度重訴字第1136號
原　　　告　交通部台灣區國道新建工程局
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林雅芬律師
　　　　　　陳誌泓律師
　　　　　　張嘉真律師
被　　　告　九泰營造工程股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　林麗珍律師
　　　　　　劉雅洳律師
複　代理人　張斐雯律師
　　　　　　林雅慧律師
上當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於98年5 月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
本院民國九十三年度執字第六一五號給付工程款強制執行事件，對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
被告不得執本院民國九十二年度仲執字第二十五號民事裁定為強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。又該條 所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同 法第175 條第1 項亦規定甚詳。本件原告法定代理人原為邱 琳濱，嗣於審理中變更為乙○○，並聲明承受訴訟，有交通 部民國97年7 月17日交人字第0970039524號函影本在卷可佐 ，經核與前開規定相符，堪認其聲明承受訴訟，即屬適法。二、原告主張：被告及訴外人工信工程股份有限公司（下稱工信 公司）以本院92年度仲執字第25號民事裁定（下稱系爭仲裁 執行裁定）為執行名義，聲請對原告財產為強制執行，經本 院以93年度執字第615 號強制執行事件執行在案，現尚未終 結。惟原告按系爭執行裁定所應給付被告及工信公司之款項 、仲裁費用，分別業經原告主張抵銷及清償，嗣工信公司雖 因而撤回上開強制執行程序，原告卻仍繼續聲請對原告強制 執行。爰依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴。 聲明：如主文第一項、第二項所示。
三、被告則以：否認原告對其有債權，原告主張抵銷，自應負擔 舉證責任等語置辯。聲明：原告之訴駁回。




四、本件原告主張其與被告及工信公司，前因給付工程款等事件 ，經中華民國仲裁協會於92年8 月25日，作成91年仲聲孝字 第119 號仲裁判斷，認為原告應給付被告及工信公司新台幣 （下同）90,658,931元，及自民國91年10月3 日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息，並經本院以系爭仲裁執行 裁定准許強制執行。嗣因原告對工信公司清償，工信公司旋 即撤回上開強制執行之聲請等情，有系爭仲裁執行裁定、上 開強制執行程序執行命令、交通部台灣區國道新建工程局第 四區工程處93年3 月29日國工四工字第0930002058號函、交 通部台灣區國道新建工程局第四區工程處93年4 月16日國工 四工字第0930002278號函、工信公司民事聲請撤回狀暨回執 影本等在卷可按，堪信為真實。至原告主張被告上開聲請強 制執行所據之債權（下稱系爭債權），業經原告行使抵銷權 而消滅等節，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲本件 應予審究者厥為：系爭債權是否因原告對被告行使抵銷權而 消滅？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又同法第400 條第 2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷 之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負 有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決要旨參 照）。本件原告主張被告另案承攬「第二高速公路後續計 劃九如林邊段第C387B 標南州林邊段橋樑及南州交流道工 程」（下稱系爭工程）有違約情形，依約應負擔債務不履 行損害賠償責任等節，而於本件主張對被告有損害賠償債 權得以抵銷（下稱抵銷債權），依法自應就對被告有抵銷 債權之存在負擔舉證責任，先予敘明。
（二）原告主張略以：被告承攬系爭工程，兩造於88年11月23日 就系爭工程簽訂合約（下稱系爭合約），合約決標總價為 31億7 千2 百萬元。開工後，被告於90年7 月29日起無故 停工達14日以上，而有違約行為，原告發函被告限期改正 未果, 於90年9 月19日依約逐離被告並接管工地、終止系 爭合約，再於同年12月5 日將接續工程重新公開招標。原 告因被告之違約行為，受有額外支出逐離、接管及重新發 包增加費用等鉅額損失，被告自應依系爭合約一般規範第 6.9.7 條規定，負擔損害賠償責任。原告所受損害如下： （一）律師見證費用20,000元。（二）重新發包前之緊急 工程費用1,547,452 元。（三）其他必要費用即被告已施 作項目有瑕疵部分之修補7,499,097 元。（四）逐離接管 日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費



用1,700,000 元。(五)辦理重新發包之行政費用：64,930 元。(六)重新發包之差額：715,726,490 元。上列六項總 計為726,557,969 元，經扣除系爭合約之履約保證金253, 760,000 元、估驗保留款51,697,877元、已評值未估驗金 額40,762,513元、仲裁給付款47,440,700元, 以及第C395 Z 標款2,199,669 元後，被告尚應給付原告330,697,210 元等語，惟為被告所否認。則本件應再審究下列爭點： ⒈系爭工程是否係因可歸責於被告之事由，全面無故停工達 14天以上，構成違約？
⑴按系爭合約一般規範第6.9.1 、6.9.2 及6.9.3 條規定， ，全部工程無故停工達14天以上，即視為違約；而承包商 有違約行為時，原告應以書面通知承包商並限期28日內改 正，屆期承包商如未改正違約行為，原告有權通知終止合 約並進入工地逕行接管。又依同前一般規範第3.15.4、3. 17.4條規定，承包商應對其因履行合約所生之債務問題負 全責，不因其與他人間之債務問題使原告遭不利或受到任 何損失及求償; 無論任何原因造成工程暫停，承包商均應 對該工程負責，並採取適當措施防止工程遭受損壞，若有 損壞，除另有規定外，所需修復費用，均應由承包商負擔 。
⑵經查: 系爭工程被告於90年7 月29日起停工達14日，為兩 造所不爭執，堪信屬實。有爭執者為被告係無故停工或有 不可歸責之事由？係全面停工或片面停工？本院認為上揭 14日之停工應屬被告全部工程無故停工達14天之違約，理 由論述如后:
①被告因財務危機、債務問題未釐清，導致自90年7 月28日 起迄90年7 月31日陸陸續續遭債權人搬走設備材料，而造 成停工等情，業經蔡湯銘（被告之債權人）、林裕煌（原 告公司之工地主任）、劉善興（原告之工地組長）證實， 復有調查筆錄、訊問筆錄、偵6103號不起訴處分書、台灣 高等法院高雄分院檢察署91年度議字第36號處分書等件附 於另案94年建字第79號（下稱系爭另案）卷㈣第96至114 頁可按，核與被告之債權人於90年8 月28日及90年9 月3 日分別召開債權人會議成立債權人自救委員會向原告求償 等情相符，並有債權人會議紀錄、債權人會議之出席簽到 單、九泰營造C387B 標債權人自救會組織章程等件附於系 爭另案卷㈢第22頁、卷㈣第130、131頁可稽。而被告就此 債權人會議決議、債權人自救委員會成立及同意債權讓與 C387B 標自救會以清償等情並不爭執，有被告之告訴狀附 於系爭另案卷㈣第126 頁可考，被告將系爭工程對原告之



債權讓與C387B 標自救會，並於90年9 月22日將債權讓與 一事通知原告，以及C387B 標自救會同意將債權返還被告 ，被告並於96年6 月11日通知原告債權返還等事實，業經 被告於系爭另案自承無訛，並有被告90年9 月22日泰總自 第900147號函、96年6 月11日泰總字第96060011號函、C3 87B 標自救會90年9 月24日自救會字第0002號函、債權返 還同意書等件附於系爭另案卷㈢第8 至22頁、第189 至19 4 頁可查，足信屬實。此外，上開機具、設備被搬離、拆 除而停工達4 天時，原告第四區工程處亦曾以90年8 月2 日國工四潮字第4801號函通知被告工地現場之施工機具 、材料有被搬離工地情事，請被告善盡維護工地及保管進 場材料之責，有該函附於系爭另案卷㈡第226 頁、卷㈣第 117 頁可憑，而被告於90年8 月3 日以泰總字第900123號 函向原告表示: 「.. 九十年七月二十八日起遭不明人士 強行進入工區取走施工機具、設備及材料，破壞辦公室造 成文件散失，以致於發生財務危機，使得工地已無法進行 施工作業，為避免延誤國家重大工程進度，除向警方報案 外，茲正式同意貴局自即日起終止契約接管工程，不受契 約一般規範6.9 節中有關原因及期限之限制.. 」（ 見系 爭另案卷㈠第174 頁、卷㈡第227 頁），與屏東縣南州鄉 公所90年8 月6 日屏南鄉建字第5108號函、同年8 月13 日屏南鄉建字第5157號函內容吻合 (見系爭另案卷㈡之 一第104、105頁），而被告於90年8 月17日以泰總字第90 134 號函向台灣電力公司屏東區營業處申請延展工地臨時 用電繳費期限時，亦自承：因財務週轉困難致工地暫被停 工.. 等語（見系爭另案卷 ㈣第470 頁），在在證實，系 爭工程之停工肇因於被告之財務危機，致施工機具、設備 紛紛被取走，而使工程停擺，洵可採信。
②依前揭系爭合約一般規範第3.7.2 、3.17.2 、3.15.4 、 3.30 、5.7.1 及6.10.3 條，管理維護工地、工程設備材 料，防止其受損害及理清債務之契約義務，為被告之契約 責任，而系爭工程又因被告之財務危機致停工，依前揭一 般規範第3.17.4 及3.15.4 條等規定，係屬可歸責於被告 之停工事由。
⑶被告辯稱：因工地機具及辦公房舍遭不明人士竊盜及拆除 而無法施作，系爭工程之停工並不可歸責於被告云云，惟 系爭工程確因被告之財務危機致機具被取走而停工，前已 論述，係屬可歸責被告之事由而違約，被告辯稱不可歸責 ，自非可採。另辯稱: 依系爭合約一般規範第3.30及6.10 .2 條明定，非經原告工程司書面同意，不得搬離系爭工



程所使用之工程設備及機具。然90年8 月20日，原告職員 簡主辦違反前揭約定，未有工程司書面同意，即允許不明 人士搬走系爭工程不可或缺之系爭工程車，致系爭工程無 法施作，故對被告而言自非無故停工云云。惟查，被告取 走之機具、設備多達121 項，並不止系爭工程車2 套，有 被告公司90年8 月6 日函請警方協尋之函及隨附之C-387B 遭竊運機具明細附於系爭另案卷㈣第118至122頁可考，可 見系爭工程尚有其他一百多項機具不見而停工, 被告單指 系爭工程車，尚非的論，並不可信。被告又稱：原告違反 系爭合約一般規範第3.30及6.10.2條，允許不明人士搬走 系爭工程車云云，然被告之債務繁鉅、債權人眾多，於被 告無力償債之際，成立債權人自救委員會，力求債權之自 保與清償，已述於前，其中債權人蔡湯銘取走系爭工程車 ，並未該當竊盜罪而獲不起訴處分確定，為兩造所不爭執 ，且至90年8 月20日被告已因己身債務而停工超過14日以 上，早已違約，何況被告於90年8 月3 日以泰總字第9001 23號函已表明機具散失、財務危機、無法施作、同意終止 並接管工程，自難苛責原告保管系爭工程車，且依上揭系 爭合約一般規範第3.15.4及6.10.3條規定，被告因財務問 題所衍生之機具散失，原告不負保管之責。故被告以違約 後之機具被取走，聲稱非無故停工，洵無可取。被告復辯 稱：系爭工程於89年2 月24日開工，原告應於同年4 月24 日前提供系爭工程所需用地予被告以施作工程，惟系爭工 程328K+369~328K+525、328K+600~328K+888二處施工用地 因徵收之原因，迄90年9 月19日原告接管工地止，原告尚 未將上開二處用地交付予被告，以致被告無法施作。原告 遲延交付施工用地達514 天，依系爭合約附件一般規範6. 4.5延期⑸有效理由B「因征購用地、拆遷地上物及地下管 線影響施工進度時。」之規定，原告應展延工期予被告， 被告施工進度並無落後。故要徑工程落後係原告未依約定 時間提供用地，為可歸責於原告，非被告所應負責，故被 告非全面停工云云，惟如前所述，被告已有違約停工之情 事，縱原告未依約提供系爭工程之上開用地，應屬系爭工 程展延工期之問題，與被告違約與否無涉，何況已交付之 工地都停工，何奢未交付者能施工。是被告所稱：非全面 停工云云，亦非可採。
⒉系爭合約是否因原告於90年9 月19日，將被告逐離並接管 工地而發生終止之效力？
⑴按系爭合約一般規範第6.9.1 條規定「全部工程無故停工 達14天以上」視為違約。原告可依一般規範6.9.2 及6.9.



3 之規定，限期命被告改正，屆期未改正，原告始有權以 書面通知終止合約並進入工地逕行接管。而終止合約須以 意思表示為之，原告不得僅以接管工地或重新發包之事實 行為，即「視為」契約已經終止。
⑵本件依系爭合約一般規範第6.9.3 條規定「若承包商未於 28日內改正其違約行為，國工局有權以書面通知承包商終 止全部或部份合約，並有權進入工地逕行接管全部或部份 工程，而將承包商自所有或部份工地逐離…」。已明示「 終止全部或部分合約」之程序與做法，第6.9.3 條既屬關 於終止合約及進行接管系爭工程之規定，原告所發前揭函 件中並戴明,係依該第6.9.3條之規定，通知被告接管逐離 之意，並於通知限期改善未果後，逐離被告並接管工地， 原告之書函雖未記載終止之意，但由原告之書函及實際之 逐離、接管, 其真意已明示不願被告繼續施作系爭工程, 自屬終止合約。被告辯稱原告所發函文未有「終止」之意 思表示，而謂本件系爭合約尚未終止, 洵非可採。 ⑶再者, 被告曾於90年8 月3 日以泰總字第900123號函向原 告表示「正式同意貴局自即日起終止契約接管工程，不受 契約一般規範6.9 節中有關原因及期限之限制」，業如前 述。顯見被告已同意原告終止契約、接管系爭工程，原告 雖未回函合意終止，但因可歸責於被告之事由，致相關機 器已被取走，無力繼續施作系爭工程之事實，如前所述， 原告依前述書面限期改善、接管工程等作為，與被告上揭 第900123號函所述之終止與接管相符，被告既已表明無力 續作系爭工程，應已知逐離與接管工地之用意，非單純之 事實行為，原告以書面限期要求被告改善違約情事未果， 進而接管系爭工程，難謂與被告之預期相左，原告不願被 告施作系爭工程之逐離、接管事實，彰明終止之意思業已 實現，與事實行為已非相同，故原告主張依上開一般規範 第6.9.3 條終止系爭合約，要非無據, 系爭合約於90年9 月19日接管系爭工程時終止。
⑷被告辯稱: 原告僅於90年9 月14日以處四字第1894號函 通知被告自90年9 月19日起接管系爭工程，惟查其文義， 並無終止系爭合約之意思表示。另被告以90年11月7 日泰 總字第900175號函闡明系爭合約因原告未為終止之意思表 示，仍有效存在時，原告亦無任何反對之意思表示，是依 據最高法院91年度台上字第901 號判決及上述事實觀之， 系爭合約並不因原告將被告逐離並接管工地而發生終止之 效力云云。惟原告已為終止之意思，非事實行為，前已述 及，至被告90年11月7 日函文，原告已以90年12月11日國



工局工字第24375 號函覆被告，並說明系爭工程停工、 違約及接管逐離等事項已於原告90年11月16日國工局工 字第23512 號函回覆被告，並重申系爭合約業因被告違約 而經原告終止，有該等函文在卷可稽，非如被告所云其主 張系爭合約仍有效，原告未置可否，應認系爭合約仍有效 云云，是被告此部分所辯與事實未合，要非可信。至被告 援引最高法院91年度台上字第901 號判決，認為接管工程 或重新發包為事實行為，不能視為有終止契約之意思表示 ，固非無見，然個案之情節不同，事證各異，結果亦難謂 合致，本件就具體案情及兩造所舉相關事證，綜合判斷， 認為原告終止之意思已實現，其逐離、接管與重新發包等 ，非單純事實行為，詳前所述，故終止契約與否之認定不 同，附予說明。
⑸被告另辯稱: 依國工局第13期工程估驗單附表第1 頁A、B 、C 、H 項之記載，至90年9 月19日原告接管工地止，被 告就各項工程之完成進度為：A 項路工工程被告完成合約 金額之0.85%（完成金額2,288,687元÷契約變更後金額26 9,198,562元＝0.85%）。B 項橋樑及結構工程被告完成合 約金額之38%（完成金額878,952,404元÷契約變更後金額 2,312,619,504元＝38%）。C 項排水工程被告完成合約金 額之2.58%（完成金額1,649,386元÷契約變更後金額63,9 62,747元＝2.58%）。H項橋樑附掛及交控管路工程被告完 成合約金額之0%,可知橋樑及結構工程之完成比率38%最多 ，是以被告係先行施作較難施作之要徑工程即橋樑及結構 工程部分，而路工工程完成比率0.85 %、排水工程完成比 率2.58%、橋樑附掛及交控管路工程完成比率則為0 %。並 非如原告所主張被告先行施作本工程中較易施作之路工、 排水及交控系統工程。又系爭工程之施工進度於90年6 月 底時，已超前預定進度約2%，至同年7 月底停工前尚繼續 施作，甚且，被告於停工後，仍持續發函予原告表示願儘 速復工，是故，被告於原告接管工地時，應無任何給付不 能之情形，原告實不能僅以被告未於90年9 月13日前改善 停工狀況即逕行接管工地。是原告逕行接管工地並無理由 ，且已違背系爭合約一般規範第6.9 節之相關規定，從而 ，原告亦不得依據上開規定終止合約云云。惟被告施作系 爭工程係由難而易或由易而難，以及完成之進度如何，均 屬履約之部分，與違約之終止不同，即使施工進度超前與 先施作較難工程，亦無解於上述違約之情事，被告以正常 履約及進度超前而謂不能終止契約，自非可取。 ⒊系爭合約因被告違約而業經終止，已如前述，原告因終止



合約重新發包，所受之損害，依系爭合約得請求賠償，則 原告如下之請求是否有理由, 分述如次:
⑴律師見證費用20,000元部分：
原告主張此為在現場見證逐離被告過程之必要措施。惟律 師見證逐離被告之必要性、關連性如何？有何因果關係？ 非律師之第三者為見證，有何不可？沒有律師在場見證， 是否意謂不得逐離、接管系爭工程？原告未能立證以實其 說，直以律師見證逐離被告、接管系爭工程有必要性，並 為律師費用之請求，尚非有據，殊難允准。
⑵重新發包前之緊急工程費用1,547,452元部分： ①關於預力套管緊急灌漿149,391 元及鋼版樁拔除前回填土 方工程539,510 元，合計688,901 元部分：預力套管緊急 灌漿係為避免預力鋼絞線銹蝕並影響結構及施工現場安全 ，原告終止系爭合約前已要求被告施作，有原告90年7 月 31日國工四潮字第4752號函附於系爭另案卷㈡之一第13 頁可佐，原告為維護施工現場安全，另雇工補救，並將副 本送予被告，共支出149,391 元等情，業據提出施工相片 、費用明細表、統一發票等影本為證（見系爭另案卷㈠第 12至14頁、卷㈡之一第15至25頁），堪信屬實。另鋼版樁 拔除前回填土方工程，乃因被告已將部份工區開挖準備施 作基礎或部分基礎已施作完成但未回填土方，致工區現場 留有大坑洞，遇雨有積水成湖之虞，又適逢該時颱風季節 將至，若未及時回填，有施工落水之危險，工地安全堪虞 ，有必要雇工及時補救等情，業經提出施工相片、費用明 細表、統一發票等影本證實於卷（見系爭另案卷㈠第15至 16頁、卷㈡之一第26至54頁），非不可信。再者，核對原 告上開所提之費用明細表業經承辦人、幫工程司、副工程 司、副工程司兼副段長、正工程司兼段長等人依公文程序 核章，文書之真正洵認可採，且依上述相片觀之，亦有現 場灌漿、填土等施工，再勾稽費用明細表內容，亦與灌漿 防鏽、土方回填等相關之人工費（含領班、一級作業手、 技術工、司機、普通工）、材料費（含水泥、附加劑、五 金零件）、機具費（含傾卸卡車、灑水車、膠輪式吊車、 空氣壓縮機、灌漿機、發電機、挖土機）等，均屬工程之 必要支出，共計費用688,901 元，原告亦提出上述統一發 票及90年9 月18日國工四潮字第5824號函附於系爭另案 卷㈠第11頁為憑，足以採信。從而，原告請求被告給付此 範圍之款項，為有理由。
②關於墩柱鋼筋防銹處理及工區安全措施改善工程608,651 元部分：墩柱鋼筋防銹處理部份，係因被告停工後，墩柱



鋼筋外露，致浸泡水中造成銹蝕，為免影響整體結構品質 及安全，原告要求鄰標承商協助辦理柱筋防銹工程乙節， 有原告90年8 月20日國工四字第5040號函及相片附於系 爭另案卷㈡之一第55、90至103 頁可按，堪信屬實。另被 告原施工區域，因設有多處施工便道，改變屏東縣南州鄉 原有交通動線規劃，嗣被告停工，施工區域無人管理，行 車失序，且因地面崎嶇不平，為避免發生意外，屏東縣南 州鄉公所多次來函要求原告改善等情，有屏東縣南州鄉90 年8 月6 日屏南鄉建字第5018號函、同年8 月13日屏 南鄉建字第5157號函及原告國工四潮字第5040號函等附 於系爭另案卷㈡之一第104 至106 頁可稽，堪以憑信。為 確保行車安全，原告要求鄰標承商協助辦理道路安全改善 之施工事實，有相片附於系爭另案卷㈡之一第69至89頁可 參，亦非無據，洵屬可信。又原告支出608,651 元亦提出 90年11月6 日國工四潮字第6851號函及按日計酬費用明 細表、按日計酬部份點工簽認表、按日計酬部份機具使用 簽認表附於系爭另案卷㈠第17至20頁、卷㈡之一第58至68 頁可證，參以該等明細表、簽認表內容包括人工費（領班 、作業手、技術工、司機、普通工）、材料費（波特蘭水 泥、液化地瀝青RC-70、液化地瀝青MC-70、AC-20 地瀝青 、碎石1"、碎石3/4"）、機具費（挖土機、平路機、傾卸 卡車、自走式膠輪壓路機、自走式震動鐵輪壓路機、抽水 機、膠輪式吊車）等，均屬此等工程必要之支出，與被告 違約停工有因果關係。從而，原告請求被告給付此部分之 費用，核屬有據，要無不可。
③關於P110、P131墩柱鋼筋傾倒扶正及防銹處理249,900 元 部分：如前開所述，被告停工後墩柱鋼筋外露，其中P110 及P131墩柱鋼筋較密，迎風面較大，因被告未及施作箍筋 將其固定，即無故停工，於90年9 月17日納莉颱風來襲時 遭強風吹襲傾倒，原已由鄰標承商協助完成之防銹亦隨之 破壞，為確保工區安全，原告要求鄰標承商再次協助辦理 柱筋扶正及防銹處理等事實，有現場相片附於系爭另案卷 ㈡之一第117 至123 頁可憑，並有90年10月11日國工四 潮字第6284號函附於系爭另案卷㈡之一第107 頁可參，洵 非無據。原告因該等扶正與防銹支出249,900 元，有90年 12月3 日國工四潮字第7468號函及按日計酬費用明細表 、按日計酬部份點工簽認表、按日計酬部份材料使用簽認 表、按日計酬部份機具使用簽認表、按日計酬部份人員使 用報告表、統一發票等件附於系爭另案卷㈠第21至24頁、 卷㈡之一第108 至116 頁），細繹此等明細表、簽認表、



報告表、統一發票內容，係有關人工費（領班、作業手、 技術工、普通工）、材料費（波特蘭水泥）、機具費（挖 土機、抽水機、膠輪式吊車、發電機及電焊機）等費用， 係被告違約停工後之必要支出。從而，原告請求被告給付 此部分之費用，非無所據，應予准許。
④被告辯稱：原告從未通知被告修補，又修補費用償還請求 權至遲於91年9 月19日完成時效云云，惟原告支付上開款 項予鄰標承包商時，均以副本通知被告，有上開國工四 諸函參證，被告俱未為任何反對表示; 另依民法第499 條 規定: 「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工 作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」系 爭工程為地上道路及橋樑等土地上之工作物，上揭緊急工 程之重大修補，均係90年8 、9 月間發生，如前所述，而 本件起訴請求係94年2 月22日有本院收文戳可憑，原告請 求修補之期限未逾5 年。從而，被告所為未要求修補及時 效辯解，洵無理由，不足採信。至於原告未要求被告修補 ，而係由他人修補，由系爭合約一般規範第6.9.5 條規定 「國工局可在其認為合適之狀況下，採用適當之方式，自 行完成全部或部分終止後尚未完成之工程或另覓其他承包 商完成之」以觀，並無不可，惟此與被告抗辯無涉，不另 論述，附予說明。
⑶其他必要費用即被告已施作項目有瑕疵部分之修補費7,49 9,097 元部分:
①原告主張: 關於工區餘土搬運工程：此項工作乃被告於 工區外承租土地堆置自工區內開挖之土方，該土方原應由 被告運回工區回填，然因被告違約無故停工遭原告逐離， 致原告必須另行給付搬運土方費用予接續工程承包商。 關於南州三號排水橋LT北側擋土牆基礎基樁樁頭鋼筋錨錠 長度不足補強工程：南州三號排水橋LT北側擋土牆基礎基 樁所預留之樁頭錨錠鋼筋為被告所施作，惟經接續工程承 商開挖後，始發現被告預留之樁頭錨錠鋼筋長度不符設計 長度95公分。關於屏東六號高架橋P1、P3-P5 基樁樁頭 鋼筋錨錠長度不足補強工程：屏東六號高架橋P1、P3-P5 基樁所預留之樁頭錨錠鋼筋為被告所施作，惟經接續工程 承商開挖後，始發現被告預留之樁頭錨錠鋼筋長度不符設 計長度150 公分。關於已施築完成帽梁RC墊預留孔位置 修正工程：此項工作乃係接續工程承包商欲安裝盤式支承 前，發現被告所埋設之部分RC支承墊預留孔與接續工程之 盤式支承錨錠螺栓孔深度及位置不符，致接續工程承包商 無法安裝盤式支承，故有修正被告已施築完成帽梁RC墊預



留孔位置之必要。關於橋墩混凝土結構物（前承商施築 完成）外觀瑕疵之修飾工程：此部分乃因被告施作橋墩混 凝土結構物外觀有螺栓孔、爆模、銹水、顏色不一等瑕疵 ，致原告必須另行給付修飾費用予接續工程承包商。關 於運離留置於工區現場之施工設備、雜物並修補已施作完 成橋跨箱梁表面暨處理中端梁鋼筋續接：此係被告因違約 無故停工經原告終止合約並逐離後，仍有部分施工設備及 雜物留置於工地現場，原告於90年9 月19日接管工地時， 即已要求被告於90年10月19日前將該等設備及雜物運離工 地，惟被告始終未予運離，原告乃於91年3 月5 日通知被 告將予以運離，並向被告求償運離費用，而被告仍未為任 何回應。另就被告已施作之中隔梁及端隔梁部分，被告原 應預留一定鋼筋長度以供鋼筋續接，然因被告預留之鋼筋 長度不足，致無法直接以鋼筋續接，而必須額外使用鋼筋 續接器續接鋼筋。關於墩柱排水預留孔位置修正工程： 此項工程乃因被告所施作完成橋墩，其埋設於墩柱內之橋 面排水PVC 管出水口因施工不當造成出水口預留孔為混凝 土覆蓋或漏漿，致預留孔徑過小無法安裝出水管銜接至集 水井，致必須敲除多餘混凝土以利接管排水。關於前承 商施工致P14-P15 及P20- P21基樁間明溝淤積處理：此項 工作係經屏東農田水利會反應及屏東縣南州鄉鄉民陳情表 示被告已施作之橋墩P14-P15 以及P20-P21 間明溝淤積。 ②上列八項工程，被告有施作尚未完工乙情, 被告並不爭執 ，要無疑義，原告則認屬被告已施作有瑕疵，所支出費用 7,499,097 元，應由被告負擔云云，並提出原證52至72等 附於系爭另案卷㈡第124 至166 頁可證。惟查，接續工程 乃延接被告就系爭工程之後續，系爭工程未施作或已施作 未完成及修補、或其他善後等工作，當由接續工程完成， 參諸接續工程契約之補充說明 (一)（下稱補充說明 (一 ）第八至十五條規定（見系爭另案卷㈡之一第125頁）可 窺一斑，足知接續工程依不同之工項，有不另給付（如第 八至十一條及第十三條，另有以本契約（指接續工程契約 ）按日計酬相關項目按實計價（如第十二至十四條），亦 有增加設置者按實計價（如第十條），依不同工程而有不 為給付或另行計價而修補工程部分，亦有無其他給付者， 如鋼筋之扶直、除銹，亦有按實計價者，如混凝土結構物 外觀修飾、土方回填等，參上揭補充說明 (一) 即明，而 上開八項工程既屬被告原已施作而未完成之工程，應為接 續工程所涵蓋，當為接續工程契約之內容，為接續工程契 約工程價金之一部分，系爭工程所存之接續與瑕疵修補，



應為原告與接續工程承商即正翔公司所認知，並簽訂接續 工程契約，有上開補充說明 (一) 可稽，固無論不另給付 或按實計價，均符合接續工程契約之要旨，為接續工程承 攬人當為之工程，並列入投標考量而參與系爭接續工程， 既上開八項工程有瑕疵須修補或善後，原告依約另行計價 予正翔公司或為其他支出，乃接續工程契約之本旨，原告 主張被告應負擔前後契約之價差715,726,490 元（此部分 詳後述），又主張被告亦應負擔此7,499,097 元，豈非雙 重請求? 原告未能舉證證實此等費用溢出後述之重新發包 差額715,726,490元範圍, 逕請求被告給付7,499,097元， 即非有理。
③上開八項工程，應屬接續工程之工項之一，業如前述，且 原告於逐離被告、接管工地後，至重新發包前，除委派人 員進行被告已或未施作各項工程之評值外，另與中華顧問 簽訂技術顧問契約，由專業人員為系爭工程辦理評值資料 審閱、發包文件訪價、預算書編製、研擬及審查、圖說修 改、繪製、準備、標單製作等工作, 經此多層技術與人員 參與，上開八項工程當已列入接續工程範圍，當為接續工 程契約所涵蓋，自應由接續工程契約之款項支付。原告未 能舉證說明此八項工程非屬或超出接續工程契約之範圍？ 如非接續工程契約之範疇，則此八項工程排除在接續工程 以外之原因何在？果排除在外，前開補充說明 (一) 又規 範何事？此外，原告亦未舉證明實此八項工程如屬接續工 程契約範圍，則修補乃接續工程契約之新增而須按實計價 之額外支出？原告既未能就其有利之事項舉證以實其說， 逕依承攬之規定，請求被告給付瑕疵修補之支出，尚非有 據，自難許可。
⑷逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監 造服務費用1,700,000元部分：
①又查，原告與中華顧問間有前揭技術顧問契約，為因應原 告就系爭工程逐離接管後至接續工程重新開工期間所需相 關技術服務，依據技術顧問契約規定辦理契約變更，由中 華顧問提供相關人員與技術辦理評值資料審閱、發包文件 訪價、預算書編製、研擬及審查、圖說修改、繪製、準備 、標單製作等工作之事實，業經原告提出議價紀錄表、契 約變更書、契約變更詳細價目表、詳細價目表B （技術服 務部分）等為證（見系爭另案卷㈠第6 、215 至217 頁） ，考之此等文件均依公文程序依次呈核簽署，文書真正堪 以認定，另詳文書內容記載主辦工程師、協辦工程師各五 人次，每人次月薪分別為84,264元、65,141元，並無過高



，另有工地津貼總計16,679元，亦非違常，另考量原告自 90年9 月19日至同年12月5 日接續工程再行發包，為期兩 個月有餘，以支援人次、薪資、津貼、工作內容及期限等 觀之，額外增加監造服務費用1,700,000 元，應屬合理。 從而，原告請求被告給付此額外之支出，洵屬有據。 ②被告辯稱：中華顧問之工作僅為原告編列另行發包預算書 ，別無其他工作，該費用顯然過高。又技術顧問契約變更 書係於93年9 月16日由原告第四區工程處核定，時間點並 非介於90年9 月19日至90年12月5 日間，顯非如原告所主 張為因應系爭工程逐離接管後至接續工程重新開工期間所 需相關技術服務云云。惟上開監造服務費以支援人數、薪 資、津貼、工作內容及期限等觀之，並無過高，同前所述 ；而契約變更書固於93年9 月間核定，惟技術顧問契約變 更就本件言非要式契約，變更之時點與變更契約之履行並 不相同，契約變更書在履行之後簽訂，原因諸多，莫衷一 是，而監造服務費之支出業經原告提出上開文件證實，如 前論述，除有不合法令或約定外契約變更書核定在後以請 款並無不可，被告所辯，不足採信。
⑸辦理重新發包之行政費用64,930元部分: 經查：原告因前 揭被告之違約而終止系爭合約，為重新發包而印製二原圖