臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第138號
原 告 賺錢時代公寓大廈管理委員會
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林益輝律師
複代理人 王耀賢律師
被 告 東盟開發實業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊盤江律師
上列當事人間給付回饋金事件，本院於民國98年6月9日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參拾伍萬零陸佰捌拾伍元，及自民國九十八年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣陸萬零肆佰元，其中新台幣參仟伍佰參拾元由被告負擔，其餘新台幣伍萬陸仟捌佰柒拾元由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告以新台幣參拾伍萬零陸佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠坐落台中市○區○○路170號「賺錢時代」大廈係由被告興 建，因被告於大廈中庭及學府路口處各置有一座膜構造（下 稱系爭膜構造），兩造乃於民國（下同）88年11月5日簽訂 「東盟回饋金協議書」（下稱系爭協議書），作為被告借地 使用之協議。系爭協議書第1、2條約定：「一、甲方（即原 告）保證座落於台中市○○路170號所在賺錢時代大樓之中 庭及學府路口等二座膜構造維持現狀不變。如遭住戶或他人 有不利之主張或行動時，甲方應予以排除，以維護此二膜構 造之完整。」、「二、基於前條之維護，乙方（即被告）同 意於88年12月中先行支付社區回饋金新台幣（下同）700 萬 元，其後每年於11月中支付200萬元（自89年起至97年止） ，總共計2,500萬元之社區回饋金」，回饋金支付方式為「 a.700萬元部份，開立88年12月20日到期之支票。b.1,800萬 元部份，分別開立9張保證本票，每張金額200萬元，到期日 為每年之11月20日」，故被告應於每年11月20日給付原告回 饋金至97年止，每年各200萬元。
㈡自92年起，被告未依約定給付，原告遂提起訴訟，請求被告 給付92、93、94年之回饋金合計600萬元，經本院95年度訴 字第1957號民事判決確定後，被告始依判決內容履行完畢。
惟判決後，被告設置之二座膜構造仍置原處，亦未繳交任何 回饋金。為此，原告曾於95年2月22日寄發存證信函催告被 告於函到7日內給付600萬元，否則即依該函為終止協議之意 思表示。
㈢被告營造膜構造時，並未申請建築執照，故住戶購買大廈房 地含其他公共設施持分時，當然不會認為系爭膜構造是公共 設施，而將之納入買賣契約內，則系爭膜構造非屬大廈全體 住戶之產權，而為被告之所有物。因被告無法律上原因，擅 自設置膜構造於原告社區之中，原告為此提出竊佔告訴，要 求被告拆除系爭膜構造，被告始與原告商談簽訂回饋金協議 ，則該回饋金協議之性質，乃被告所有膜構造設置占用在原 告社區之不當得利價額，依兩造協議書第3條約定，唯有當 膜構造實際拆除時，被告始得停止再支付回饋金，縱使有拆 除原因，而未實際拆除，被告仍需支付回饋金，該事實業經 本院上開判決確定在案。
㈣被告自陳系爭協議書業於95年3月2日終止，而被告所有系爭 膜構造仍繼續存在，則原告請求於95年3月2日協議終止前， 被告應依約給付占用期間之回饋金，即自94年11月21日起至 寄發終止回饋金協議存證信函之95年2月22日止，共3個月份 回饋金計50萬元。另原告依據不當得利之規定，請求被告於 協議終止後，自95年3月2日起至97年12月1日止，共計2年9 個月，系爭膜構造占用原地之不當得利價額，共計約550萬 元。為此提起本件訴訟，爰聲明：被告應給付原告600萬元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下述情詞為辯，並聲明原告之訴駁回，如受不利益 之判決，願供擔保免為假執行：
㈠本院95年度訴字第1957號判決係審理原告依系爭協議書請求 92年至94年度回饋金，而本案則係原告於契約終止後請求不 當得利，兩件原因事實及訴訟資料各不相同，且前案判決理 由未對本案事實加以判斷，不生爭點效之問題。原告既於95 年2月22日以存證信函終止系爭協議，則不得再請求95、96 及97年度之回饋金，此由原告前向本院起訴請求95、96及97 年度之回饋金各200萬元，因已終止協議而顯無理由，即撤 回訴訟可證。又依系爭協議書第2條約定，每年回饋金支付 之日期為11月20日，而系爭協議書既已於95年3月2日終止， 於95年11月20日應支付回饋金之前已失效，則原告請求支付 94年11月21日起至95年2月底為止之回饋金，自屬無據。 ㈡系爭二座膜構造均以鋼架支撐，架設附著於建物之上，並無 另外設於地面之支撐物，且無任何廣告物或被告名稱之揭示
，外觀上看不出是由何人設置，客觀上讓人感覺是建物之一 部分，故系爭膜構造為附屬之公共設施，其所有權不屬於被 告，則被告不成立不當得利。被告自88年12月迄94年11月止 ，已給付原告回饋金1,900萬元，兩造給付回饋金之協議雖 於95年2月間終止，惟被告既已支付1,900萬元之回饋金，雖 膜構造尚未拆除，惟該膜構造為塑膠纖維材料，設置在四、 五樓之間，目的在防止住宅區上之物品掉落及遮風避雨，係 為整體社區之利益而設置，非原告所稱被告借地使用，被告 未受有利益，且原告亦未受有損害，故原告請求不當得利於 法無據。
㈢ 縱認原告得請求不當得利，惟按「回饋金」顧名思義，乃賺 錢時代大廈係由被告投資興建，被告為回饋該社區，始同意 每年支付高達200萬元之回饋金。系爭協議之所以約定被告 應給付每年高達200萬元之回饋金，並非被告每年獲有200萬 元之利益，亦非原告每年受有200萬元之損害，原告按系爭 協議書所載被告應支付每年之回饋金200萬元計算不當得利 之金額，自屬無據。
三、雙方不爭執之事實：
㈠兩造曾於88年11月5日簽訂系爭協議書，約定由原告將被告 所設置之系爭二座膜構造維持現狀不變。被告則自89年起至 97年止，於每年12月中支付200萬元予原告。 ㈡原告前曾訴請被告給付回饋金（92年至94年）共計600萬元 ，經本院以95年度訴字第1957號判決被告應如數給付，並自 94年12月21日起算法定遲延利息，判決理由認定兩造協議書 第3條約定之真意係指上開膜構造實際拆除後，被告始無庸 支付回饋金。惟該案起訴前，原告已於95年2月22日寄發存 證信函催告被告於函到7日內給付600萬元，否則即依該函為 終止協議之意思表示。
㈢本件原告向被告訴請給付600萬元，其中50萬元乃依上開協 議書約定，自94年11月21日起至寄發終止協議存證信函之95 年2月22日止，共計3個月之回饋金；其餘550萬元則依不當 得利之法律關係請求（期間自95年3月2日起至97年12月1日 止)。
㈣前述膜構造設置地點、現狀，均如本院98年4月23日勘驗筆 錄所載。
四、本院之判斷：
本件原告曾基於系爭協議書約定，於95年間對被告提起給付 回饋金訴訟，經本院95年度訴字第1957號確定判決，於判決 理由中認定「兩造協議書第3條約定之真意係指上開膜構造 實際拆除後，被告始無庸支付回饋金」，惟原告提起上開訴
訟前，即於95年2月22日寄發存證信函催告被告於函到7日內 給付600萬元，否則依該函為終止協議之意思表示等語，然 前案判決對於該協議（契約）之性質？是否業經原告終止？ 均未予判斷。而原告提起本件訴訟，請求被告給付600萬元 ，其中50萬元回饋金部分，乃本於未終止系爭協議前之法律 關係（即系爭協議之約定為請求權基礎）請求；另基於不當 得利之法律關係請求被告給付550萬元，是故前案判決理由 中關於「上開膜構造實際拆除後，被告始無庸支付回饋金」 之判斷，自無拘束本件認定之餘地，先予敘明。本院茲就原 告上開2部分之請求，有無理由，分述如下：
㈠原告請求50萬元回饋金部分：
查系爭協議第1、2、3條約定，原告保證系爭模構造維持現 狀不變。如有遭住戶或他人不利之主張或行動時，原告應予 以排除，維持模構造之完整。而基於原告前開之維護，被告 共應給付原告2500萬元（88年12月中先行支付700萬元，所 餘1800萬元，自89年起至97年止分9年，每年支付200萬元） ，系爭模構造若因訴訟或其他因素而需拆除時，被告則停止 支付回饋金。由此可知，該協議之性質，應屬有償「委任」 契約，意即由被告支付報酬（回饋金），委由原告排除住戶 或他人對系爭模構造之不利主張或行動，以維持系爭模構造 現狀不變。原告主張此屬「被告借地使用」之協議，顯非可 採。故解釋上依民法第549條第1項規定，原、被告任何一方 ，得隨時終止該協議，在未終止前，被告當依協議第2條之 約定，按期給付回饋金。原告主張被告未給付92至94年度之 回饋金600萬元，故而在提起本院95年度訴字第1957號訴訟 之前，即於95年2月22日以台中28支郵局存證信函催告被告 於函到7日內如數給付，否則以該函為終止上開協議之意思 表示，被告亦不否認原告終止上開協議，業於95年3月2日生 效（見被告98年5月12日準備書二狀），是兩造間就系爭協 議所成立之委任關係，業於95年3月2日終止，堪以認定。茲 有疑問者，乃原告得否請求被告支付94年11月21日起至95年 2月22日止3個月之回饋金？此涉及原告於前案請求被告給付 之回饋金，究竟計算至何時為準。查原告於前案請求被告給 付之600萬元，係所謂92、93、94年之回饋金。惟各該年之 起迄時間，究應以該年之始日、終日？抑或另有其他約定日 期，要非無疑。經查兩造係於88年11月5日簽訂系爭協議書 。且依系爭協議第2條約定，被告回饋金之支付方式，係先 於88年12月中支付700萬元，由被告交付原告「88年12月20 日到期之支票」，其後9年每年於12月中支付200萬元，並由 被告開立9張「保證本票」（每張200萬元），到期日為每年
之11月20日，每年到期日前以「12月20日兌現」之支票換回 保證本票，足見兩造約定之每年約定回饋金，被告應於當年 之12月20日支付。再參以被告給付回饋金之目的，乃在維持 系爭模構造現狀不變，契約期間自無使其中斷之可能，被告 既然先交付88年12月20日到期之700萬元，則所謂「其後9年 每年」，理當從88年12月21日起算，依民法第121條第2項「 期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或 年與起算日相當日之前一日，為期間之末日」之規定，則原 告前案請求被告支付之回饋金，應已算至94年12月20日為止 。又被告支付回饋金之目的，既為系爭模構造現狀之維持不 變，是以，在原告未終止協議且系爭模構造未變更現狀前， 被告依約定均有給付回饋金之義務，故原告終止協議前被告 尚未支付之回饋金，應自94年12月21日起算，原告主張自94 年11月21日起請求被告支付回饋金，自有未合。準此，自95 年12月21日起至原告請求回饋金之最終日即95年2月22日為 止，總計64日，則被告應給付原告回饋金350,685元（計算 式：2,000,000×64/365＝350,685，元以下四捨五入）。原 告逾此金額之請求，為無理由，不應准許。
㈡原告請求550萬元不當得利部分：
本院於98年4月23日現場勘驗所得，系爭模構造1座設置於「 賺錢時代大廈」正門約5層樓高位置，該模構造以下至地下2 樓為挑空設計，大門入口處有電動手扶梯1座，可連接2樓及 地下1、2樓，因有該模構造之設置，該大廈正門處及其相關 設施足以遮蔽風雨；第2座模構造設置於進入該大廈後之「 中庭廣場」上方，架設位置亦在5層樓高度，該中庭廣場為 地下1樓至地上4樓之挑空設計，賣場四面環繞，因該模構造 之設置，使賣場之上下四方成為一整體空間，足以遮風避雨 ，並適當保護中庭內之裝潢、設備。依原建築設計該賣場似 作為綜合性商場使用，經詢問原告之法定代理人稱，該賣場 於民國96年之前，有黃昏市場、撞球場、圖書公司等進駐營 業。2座模構造均以鋼架支撐，架設且附著於該賺錢時代大 廈建物之上，並無另外設置於地面上之支撐物，模構造上無 任何廣告物或被告名稱之揭示。由此可知，「賺錢時代大廈 」為住商混合大廈，5樓以上為住宅，無營業情事，地下2樓 至地上4樓，原供綜合性商場使用，之前亦確有商家進駐營 業，是上開2座模構造原係供作「商場範圍」（入口、樓梯 、電動手扶梯、中庭廣場、走道）遮風避雨之「屋頂」使用 ，或因結構重量或美觀考量，乃採用「模構造」方式搭建。 從而，該模構造因附合於賺錢時代大廈建物主體上多年，且 無足以識別所有權人之表徵，客觀上已成為該大廈整體之重
要成分，尚難認屬獨立之建物，縱被告營造時未申請建築執 照，行政上有遭拆除之可能，但未拆除前，亦難否認系爭模 構造已成為該大廈之共用部分，應屬於全體區分所有權人共 有之範圍。雖系爭協議（委任契約）業經原告終止，然前開 模構造既非被告所有，被告自無受有利益致原告受有損害情 事，則原告依不當得利之法律關係，請求被告給付原告自95 年3月2日起，算至97年12月1日止之不當得利550萬元，為無 理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告請求被告給付回饋金350,685元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日即98年1月17日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，為有理由。逾此範圍之請求，於法無 據，應予駁回。
六、前開原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，依民 事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行； 被告陳明願供擔保，請准免為假執行，核無不合，茲酌定相 當之擔保金額，一併宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴 之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決 結果無影響，不再一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用60,400元負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 6 月 23 日 民事第二庭 法 官 王邁揚
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 6 月 23 日 書記官
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