臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴緝字第126號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃靖閔律師
羅豐胤律師
林正雄律師
上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵
字第20572、24113號、97年度偵字第18307 號），本院判決如下
：
主 文
甲○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實及理由
壹、有罪部分
一、甲○○自96年3月初起，至96年5月初止，與丙○○（已審結 ）共同基於賭博之犯意聯絡，集資由甲○○出面向姓名、年 籍均不詳綽號「阿成」之成年男子，下注簽賭國內職棒簽賭 ，其賭博方式為每注新臺幣5000元或1 萬元不等，並以國內 職業棒球球隊之比賽勝負及讓分結果決定輸贏，如簽中，即 由「阿成」將約定應付之賭金交付甲○○，再由甲○○以現 金或匯款之方式，按出資比例給付給丙○○，如未簽中，則 由丙○○將賭金交予甲○○，再由甲○○轉交給「阿成」， 甲○○簽賭之金額共約300多萬元。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告並未就被告以外 之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均 未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應 認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形， 應認均有證據能力，合先敘明。
三、上開犯罪事實業據共同被告丙○○於警、偵訊及本院供述甚
詳，並據被告甲○○迭次供承不諱，足徵被告之自白與事實 相符，其犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告與 丙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。爰審酌 被告不思以正途賺錢，心存僥倖而簽賭國內職棒，其犯罪之 動機、目的、所生之危害及犯後坦承犯行，態度良好等一切 情狀，量處如主文第1 項所示之刑，並諭知易服勞役之折算 標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨如起訴書犯罪事實二所載（詳附件）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（ 最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第 161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意 旨參照）。
三、訊據被告堅詞否認有何公訴人所指偽造有價證券及侵占之犯 行，辯稱：係告訴人丙○○將其所有已蓋妥發票人印鑑之空 白支票11張借伊使用，伊再簽發交予乙○○償債等語；辯護 人則以：支票如非被告所借用，被告應會請第三人填載票面 金額及日期，無須自行簽發，徒留犯罪證據，且告訴人前後 所述遺失支票之時間不一，就其兄及大舅子欲向其借用支票 一事，亦因該二人躲債而無法傳喚證實，況一般經驗而言， 開票人會隨身攜帶印章，以免簽寫錯誤無法更改等語置辯。 經查：
㈠告訴人丙○○所有第一銀行豐原分行帳號000000000、票號0 000000、0000000之支票，由被告於96年5月初，在其位於台 中市○○路之租處，於支票上填載日期（96年5月9日、96年 7月11日）及金額（50萬元、20萬元），並將同帳戶另外9張 支票填載完成後，一併將面額共330 萬元之支票計11張交予
乙○○償還債務，其中票號0000000 之支票，乙○○交予劉 泊洪提示付款，因支票業已掛失而遭退票；票號0000000 之 支票，乙○○則交予丁玉麟，丁玉麟再交予藍光輝，藍光輝 再交付顏進中提示付款，因支票業已掛失而遭退票等情，業 據證人乙○○、丁玉麟、藍光輝、顏進中、劉泊洪於警詢證 述明確，並有掛失止付票據提示人資料查報表、支票、退票 理由單、遺失票據申報書等影本（本件檢察官、被告及辯護 人均未就上開被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄 於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後 ，認無不適當之情形，應認均有證據能力），則被告確有簽 發告訴人所有之上開支票，再持交乙○○以清償債務之事實 ，堪信為真實。
㈡證人即告訴人丙○○於本院98年5月6日審理時結證稱：被告 於96年5月5日凌晨打電話向伊表示因賭博輸錢，要向伊借支 票，並說要從嘉義趕過來，後伊與朋友相約打麻將，有出來 與被告見面，伊表示要去賽鴿協會繳支票，通常是分成3 張 開，若出借，自己就不夠用，且因被告先前向伊借100 多萬 元未還，無法再出借支票，因與朋友約好打麻將至天亮，之 後要一起去賽鴿協會，將支票借給伊之兄3 張及大舅子3、4 張，伊不想把印章帶出來，所以先在支票上蓋好印章，到賽 鴿協會再直接把他們要的金額寫在支票上交付，當天見面時 被告及其妻均有開口向伊借票，伊於當日凌晨4 點多接到祖 母過世的電話，即趕赴台北，因舅舅向伊說喪葬費之事，伊 打電話回家，才知支票遺失，被告向伊借支票時，只有提到 輸了800 多萬元，當天伊與要向伊借票之兄及大舅子約在賽 鴿協會見面，伊之兄借票時沒有說金額，是伊打電話問媽媽 ，媽媽才說要3 張10萬元之支票，大舅子之前向伊借過好多 次票，也是去賭賽鴿，至少要3 張，當天伊與被告見面時， 有拿票給被告看，表示無法出借，說完就將支票放回口袋， 先行離開等語；於本院98年5 月27日審理時陳稱：被告於96 年5 月5日凌晨與伊見面前約2個小時，有打電話到家裡表示 要向伊借支票，伊告以先前欠款100 多萬未還，明白表示無 法出借支票，被告表示若伊不出借支票，會被追殺，並表示 要當面跟伊講，伊即表示要至住處附近之朋友家賭博，之後 被告再打電話時已在伊住家附近之7- 11超商了，伊在第1次 與被告通話時，即明白告知只剩11張支票，自己都不夠用， 不可能出借，伊與大舅子相約在當天凌晨5 點半在苑裡交流 道交付支票，才攜帶蓋好印章之支票到朋友家等語；於96年 11月2日偵訊時結證稱：96年5月5 日凌晨被告先打電話表示
要向借錢，伊表示沒錢，被告即改借支票，伊表示隔天賽鴿 要用4張票，伊之兄及大舅子分別要借3張票，沒有辦法借他 ，被告說因賭博輸錢800 多萬元，人家要殺他，要趕快還錢 ，過了1 小時後，被告打電話問伊人在哪裡，伊說在大甲鎮 日南里寺廟附近的朋友家打牌，被告就去找伊，還叫伊出來 向伊借票，伊對之表示有將支票帶出來，但是自己要用，並 告以因被告信用差，不可能再出借支票，當時有將支票取出 ，表明手上只有10幾張支票無法出借，被告之妻也要伊借票 給被告，伊表示真的沒辦法即先走了，第2 天早上去賽鴿協 會時才發現支票不見了等語。按被害人與一般證人不同，其 與被告處於絕對相反的立場，其陳述之目的，在使被告受刑 事訴追，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄 弱。而證人丙○○就第1 次與被告通話時有無告知要去友人 住處打牌、與大舅子相約借用之支票張數、及相約交付支票 之地點先後陳述不一。且證人丙○○當天如不願出借支票， 在確定被告與其見面之目的係要借票之情形下，衡諸常情， 實無於深夜在友人住處打牌時仍接聽被告之來電，告知所處 地點並外出與被告見面之必要，更無於見面時，拿出全部之 支票給被告看之必要，是其證言之真實性即值商榷。 ㈢證人丁○○即被告之妻於本院到庭結證稱：伊在96年5 月初 ，曾陪同被告向丙○○借票，因被告欠綽號蟑螂（台語）之 人300 多萬元，當天晚上12點多，被告從高雄開車至大甲之 透天民宅，丙○○出來與被告見面，被告有下車，伊在車內 照顧小孩，沒有下車，被告與丙○○站在距伊所坐之車不到 1公尺處講話，當時車子之窗戶全開，該2 人談約5至10分鐘 ，有看到丙○○拿支票給被告，因在出發前，被告有先打電 話向丙○○借支票，丙○○要被告過去拿，被告就馬上開車 過去，被告拿到支票後，丙○○就轉身進屋等語，核與被告 供述相符，且證人丙○○亦證稱當晚與被告見面時，證人丁 ○○確有在場，並有開口借票，是證人丁○○之證言應與事 實相符，而值採信。
㈣辯護人以卷附之測謊鑑定書（鑑定書日期97年7月7日、鑑定 書編號2008Ｃ0040），因被告於施測當天睡眠不足，又有胃 潰瘍之疾病，其情緒不穩定，而認不具證據能力，惟被告自 述測前睡眠時間為7 小時30分，自感正常，施測當時身體狀 況正常，且經告知得拒絕接受測試，得隨時中止測試，又鑑 定人李錦明經良好之專業訓練且有相當之經驗，測試環境良 好無不當外力干擾等情，有該測謊鑑定書在卷可稽，足認該 測謊鑑定書形式上已符合測謊之基本程式要件，而有證據能 力。被告經測謊鑑定結果，針對⑴那11張空白支票是不是丙
○○親手交給你的？（答：是）及⑵那11張空白支票是不是 丙○○在大甲親手交給你的？（答：是），雖呈不實反應， 惟測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍 有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否 之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是 否與事實相符（最高法院98年台上字第2345號判決可資參照 ）。依上開說明，證人丙○○所為未將上開11張支票借予被 告，係其遺失遭被告侵占之證述，既有前述之瑕疵可指，自 難單憑無法確保正確性之測謊鑑定書遽為不利被告之認定。 ㈤綜上所述，被告所為之辯解應可採信。公訴人提出之證據， 本院既無法形成被告有罪之確切心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法28條、第266條第1項前段、第42條第3 項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李莉玲到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日 刑事第五庭 審判長法 官 朱光國
法 官 吳幸芬
法 官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖碩薇
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日附錄論罪科刑法條
刑法第266條1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。