臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第554號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
（現在臺灣臺中監獄執行中）
國民
選任辯護人 郭隆偉律師
被 告 乙○
號103
（現在臺灣臺中女子監獄執行中）
國民
指定辯護人 義務辯護人王世宗律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
97年度偵字第17311號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表一至三所示之罪，各量處如附表一至三「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾年；扣案如附表四編號1、2所示之物均沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟肆佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以丁○○、乙○之財產連帶抵償之。
乙○犯如附表一至三所示之罪，各量處如附表一至三「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年陸月；扣案如附表四編號1、2所示之物均沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟肆佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以丁○○、乙○之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、丁○○（綽號「金仔」）前於民國91年間，因違反毒品危害 防制條例案件，經本院以91年度訴字第197 號刑事判決分別 判處有期徒刑1年、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月確 定，入監執行後，於93年9 月13日因縮短刑期假釋出監，至 同年月14日假釋期滿未經撤銷，以已執行論；乙○前於91年 間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第 2297號刑事判決分別判處有期徒刑8月、4月，並定應執行刑 為有期徒刑10月確定，入監執行後，甫於93年7月2日縮刑期 滿執行完畢。
二、丁○○、乙○均不知悔改，其2 人原係同居之男女朋友關係 ，均明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項 第1 款所管制之第一級毒品，均具成癮性、濫用性及對社會 危害性，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有，竟因均 染有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之惡 習，致經濟拮据，復見販賣毒品有利可圖，為圖增加收入以
供應付施用毒品之支出，遂分別基於販賣第一級毒品海洛因 以營利之共同犯意聯絡，先由丁○○向不詳姓名友人購買門 號0000000000號易付卡之ＳＩＭ卡，並置入丁○○所有如附 表四編號2 所示之行動電話機具內，作為聯繫工具，並與乙 ○共同向鄭文生購買第一級毒品海洛因後，再利用乙○所有 之分裝棒、分裝袋，由丁○○或乙○先行分裝第一級毒品海 洛因後，分別於附表一至三所示之時間、地點，販賣第一級 毒品海洛因予甲○○，其等聯絡交易事項所使用之行動電話 門號暨販賣之次數、數量、方法、販賣所得均詳見附表一至 三所示。嗣於97年5月21日下午2時許，在臺中縣沙鹿鎮鎮○ 街○段55巷116號103室丁○○、乙○2人之租住處為警查獲， 並扣得丁○○所有供其2 人與購毒者聯繫交易所用之如附表 四編號2所示之行動電話1支（內含門號0000000000號ＳＩＭ 卡1張），及與乙○所有供其2人共同販賣第一級毒品海洛因 所用如附表四編號1所示之分裝棒1支、分裝袋10包，另扣得 如附表五所示與本案並無關聯之物品，始查悉上情；丁○○ 及乙○為警查獲後，即主動供出其等所販賣之毒品海洛因來 源為鄭文生，並由檢察官自動檢舉簽分偵辦而查獲。三、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、供述證據部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，固屬傳聞證據，依刑事訴訟法 第159條之規定，原則上不得為證據，惟按同法第159條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據」。證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳 述之人（證人）現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人 於審判中之證詞相較有不一致之情形。因此後者既於審判中 作證，即處於法院得親自觀察證人前後陳述不一致之反應， 以判斷究何者較為可採，且就詰問而言，因該證人現於法院 作證，被告不但得對證人現在之證詞進行詰問，亦得詰問其 先前之陳述。因此，案件於審理時既已賦予被告於審判上親 自詰問本案共同被告及證人之機會，被告等人對於任何各該 證人於警詢中、偵查中、或審理中有何不利於被告之證述， 均有表示意見之機會，則此時，如法院認為先前之陳述較可 信、更具證據價值時，自得為證據，法院自得就其陳述之內
容何者較為可信以為判斷，此亦為刑事訴訟法第159條之2對 於傳聞法則之例外規定之意旨；又刑事訴訟法第158條之3規 定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定 意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」， 係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身 分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共 犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而 於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供 述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關 具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第 158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身 分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」 之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職 權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在 檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保 障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身 心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法 傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院 傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證 人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；又前揭非以證人之身分在審判中之 陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭 並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或 詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳 述，自有證據能力（見最高法院97年度臺上字第6471號判決 意旨參照）。故而，被告丁○○於警詢、偵查中、本院97年 度訴字2938號、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2810 號違反毒品危害防制條例案件以被告身分就關係被告乙○之 事項之陳述，既非以證人身分應訊，未為具結，核無違法； 且被告丁○○於本院已改以證人身分依法具結作證，復已踐 行詰問程序，而保障被告乙○之訴訟權，則被告丁○○於警 詢、偵查中、前揭違反毒品危害防制條例案件中，以被告及 證人身分所為之陳述，對被告乙○而言，俱有證據能力。 ㈡又按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：⑴死亡者。⑵身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。⑶ 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⑷到庭後無
正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。證 人甲○○於警詢中所為之供述，屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述，然證人甲○○於本院審理時經合法傳喚、拘提未 獲，亦無另案在監在押情形，此有本院送達證書、證人甲○ ○之個人基本資料查詢結果、拘提報告書、臺灣高等法院在 監在押全國紀錄表在卷可稽，應符合刑事訴訟法第159條之3 第3 款所示「傳喚不到」之要件，被告丁○○之選任辯護人 認證人甲○○係所在不明，非傳喚不到，無該條規定之適用 等語，顯有誤會。又審之證人甲○○於警詢、偵查中中之供 述，均係在自由意識下所為，又為其親身所經歷見聞，且警 詢時離案發時間較近，記憶鮮明，應無誤記情形，又與被告 2 人間並無具體事證顯示其等有何嫌隙素怨，衡情其並無虛 偽陳述，故意誇飾案件情節，設詞誣陷被告2人之動機及必 要，具有可信之特別情況，又為證明犯罪事實存否所必要， 且其偵查中之證述復經具結，而有可靠性之擔保，依首揭條 文規定，證人甲○○於警詢及偵查中之證述具有證據能力。二、非供述證據部分：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項 第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件 下列經本院所引用有關電話號碼0000-000000號、0000-0000 00號之監聽錄音，為經本院於97年3 月10日以97年度聲監字 第237號、同年月7日以97年聲監續字第130 號核准在案，有 詳載案由、監察電話、對象、時間及譯文等之臺灣臺中地方 法院通訊監察書、彰化機動查緝隊通訊監察作業譯文摘要報 告書（下稱通訊監察譯文）等附卷可參（詳見臺中縣警察局 清水分局刑案偵查卷宗【下稱警卷】），係依法所為之監聽 ；況審酌電話監聽侵害被告2 人權益之種類及輕重、對於被 告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形 ，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電 話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。
㈡卷附之各該扣押物品照片、現場照片，均係屬機械性紀錄特 徵，也就是認識對象的是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面
映寫入膠卷或以數位方式存入特定設備內，然後還原於照相 紙上，故相片中畫面均不含有人的供述要素；再者，現實情 形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過 機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實 情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺 的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是 非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相 機拍攝後經洗印所得，而與本案犯罪事實具有關聯性，且被 告及其選任辯護人、指定辯護人對於卷內所附之上揭各該照 片，亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，經查又 無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力 。
㈢又本件如附表四所示之物品，係於97年5月21日下午2時許， 在臺中縣沙鹿鎮鎮○路○ 段55巷116號103室，被告丁○○、 乙○之共同租屋處所扣得，因均非屬供述證據，而無傳聞法 則之適用，且上開扣案物，亦與本案具有關聯性，當有證據 能力，合先敘明。
㈣再按刑事訴訟法第159條之5第2 項所定：「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官 、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯 或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時 ，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第41 74號判決意旨參見）。經查，本件除上開證據外，本判決下 列所引用之各該證據，檢察官、被告及其選任辯護人、指定 辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據表 示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰 依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭證據資料 均有證據能力。
貳、認定本件犯罪事實所憑之證據及論罪科刑：
一、訊據被告丁○○固直承認識證人甲○○，惟否認有何販賣第 一級毒品之犯行，辯稱：伊有時是幫證人甲○○調第一級毒 品海洛因，有時是與證人甲○○合資購買，最多1、2次，每 次都是1人出資新臺幣（下同）1千元云云。被告丁○○之選 任辯護人則為其辯護：被告丁○○僅係幫證人甲○○調貨， 並無營利之意圖，應屬轉讓第一級毒品之行為等語。訊之被 告乙○則坦認為警查獲前曾與被告丁○○一同販賣第一級毒 品海洛因等情，惟辯稱：都是由被告丁○○與要購買第一級 毒品海洛因之人聯繫後，再由伊或被告丁○○去交付毒品， 但大部分均由被告丁○○負責交付毒品，伊並不認識本件購 毒者甲○○，所以本件與伊無關云云；被告乙○之指定辯護 人則為其辯護稱：被告乙○並不認識證人甲○○，且無論是 毒品之數量、價格之決定或購買者，均由被告丁○○作主、 主導，被告乙○應僅屬於幫助犯，又本案與臺灣高等法院臺 中分院97年度上訴字第2810號違反毒品危害防制條例案件， 應有同一案件之關係等語。經查：
㈠被告2人因自97年3月20日起至同年5 月14日止，共同販賣第 一級毒品海洛因予童文聰、蔡東憲、王清泉、陳江郁共計 8 次之犯行，先經本院以97年度訴字第2938號刑事判決分別判 處有期徒刑15年6月及15年4月，經檢察官及被告2 人均提起 上訴後，再由臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2810 號刑事判決撤銷原判決，就被告2人8次販賣第一級毒品海洛 因之犯行，各判處有期徒刑9 年及8年6月，並定應執行刑為 16年、15年8 月在案，嗣被告乙○因未上訴而確定在案，被 告丁○○則提起上訴後，亦經最高法院駁回上訴確定在案等 情，業經被告丁○○於本院審理時陳明在卷（見本院卷第15 6頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份、前揭刑事判 決各1份在卷可參（見本院卷第9頁背面、第16頁背面、第12 4至130頁、臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第17311 號 偵查卷宗【下稱偵卷】第18至22頁），並經本院依職權調取 上開刑事卷宗（含偵查卷宗及警卷）查閱無訛。又被告乙○ 於警詢時，即已供承：「我只賣海洛因，沒有賣安非他命。 」、「（問：0000-000000及0000-000000及0000-000000這3 支電話都是誰在使用？並且在通話內容中販賣毒品是何人？ ）電話是我的男友丁○○在使用，都沒有其他人使用過。通 話內容中對外販賣毒品的內容都是丁○○的通話內容。」、 「我沒有幫他（指被告丁○○）接聽電話，只有幫他送過 1 、2 次毒品」、「（問：販賣毒品所得如何與丁○○平分？ ）我們是男女朋友關係，所以並沒有所謂的平分。」、「我 只有賣海洛因沒有賣安非他命，大概是從97年2、3月開始販
賣至今。」、「因為我尚有父母要奉養，加上自己有吸食毒 品的習慣無法戒掉，又無法支出龐大的吸食費用，所以只好 販賣毒品。˙˙˙」等語（見警卷被告乙○97年5 月21日警 詢筆錄第3至6頁）；復於偵查中供稱：「（問：是否有販賣 海洛因給王清泉？）我不知道他們人，我看人才知道。」、 「（問：你販賣海洛因給何人？）貨車和文聰，他們打我的 電話。」、「（問：你有無幫丁○○代送過毒品？）有幾次 ，約3、4次，他叫我幫他送給他朋友」（見臺灣臺中地方法 院檢察署97年度偵字第12474號偵查卷宗【下稱12474號偵卷 】第5 頁）；再於檢察官向本院聲請羈押後，在本院羈押庭 訊問時供述：「我有拿過好幾次給『貨車』，因為吸毒到最 後，經濟困難了，又需扶養家人，才會賣毒品給他們2 人。 」、「我有幫丁○○送毒品去給別人，不是上面的這些人， 賣毒的錢，我與丁○○共用。」（見本院97年度聲羈字第79 1號刑事卷宗【下稱本院聲羈卷】第6頁背面）；另於本院97 年度訴字第2938號被訴販賣第一級毒品案件移審訊問時供述 ：「（問：是否知道丁○○有無販賣毒品？）知道。」；又 於該案準備程序時供認：「（問：對於檢察官起訴事實有何 意見？是否認罪？）沒有意見，接到1 通電話，丁○○叫我 送毒品到北勢國中給1 個人，他的名字我不曉得˙˙˙。」 、「（問：是否知道被告丁○○販毒？）知道。」、「（問 ：你所承認97年5 月14日將毒品持至北勢國中交付，此次是 否知道是要販售毒品？）知道。」、「（問：那次交付之後 有無收取代價？）有，我就是送過這次而已。」等語（見該 案刑事卷宗【下稱前案本院卷】第21頁背面、第41頁背面、 第42頁）；又於該案審理時供陳：「（問：就你前述，你曾 經有這樣分裝，你是否曾就你所分裝海洛因毒品，而幫丁○ ○送貨給他人？）有。」、「（問：你送貨給他人，是否有 收交易金錢？）有1次王清泉部分是我收的，有1次王清泉先 拿給丁○○，蔡東憲部分是我們2人一起出去，有1次是由我 收。」等語（見前案本院卷第150 頁），而均供認在為警查 獲前，有與被告丁○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。 另被告丁○○雖於警詢及偵查中均否認有販賣第一級毒品海 洛因之犯行，惟於本院97年度訴字第2938號被訴販賣第一級 毒品案件準備程序時，已坦認：「（問：對於檢察官起訴事 實有何意見？是否認罪？）沒有意見，我們只是向上頭拿東 西，也有交代出上頭，我承認販毒，不過我有說出上游來源 ，上游就是綽號肉粽的鄭文生。」，並供述被告乙○於該次 準備程序之陳述（如前所述），均屬正確等語（見前案本院 卷第41頁背面、第42頁背面）；又於該案審理時供稱：「（
問：你坦承有販賣第一級毒品犯行，就你販賣部份，獲利金 額多少？）獲利沒有多少，只是可以供我施用毒品之用，平 常還要自己貼錢。」、「（問：現在對於施用跟販賣毒品這 件事，你心裡有何感覺？）很後悔，我會悔改。」（見前案 本院卷第148、149頁），亦供承有販賣第一級毒品海洛因之 犯行。又被告2 人雖就本院97年度訴字第2938號刑事判決提 起上訴，惟其2 人於臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第 2810號違反毒品危害防制條例案件準備程序時，均表示對於 原審判決所認定之販賣第一級毒品海洛因8 次之犯罪事實為 認罪之表示，僅因量刑過重而提起上訴等語（見臺灣高等法 院臺中分院97年度上訴字第2810號刑事卷宗【下稱前案二審 卷】第66頁背面、第67頁），足證被告2人於97年5月21日為 警查獲前之同年3 月間起，確有共同販賣第一級毒品海洛因 之情形，堪以認定。
㈡證人甲○○於警詢時證稱：門號0000-000000 號行動電話係 伊哥哥林瑞榮所申請，自97年2月6日起均由伊使用，同年 3 月18日下午3 時27分，伊以上開行動電話撥打「金仔」所使 用之門號0000-000000 號行動電話，是要購買第一級毒品海 洛因，當天有交易成功，是以1000元購得第一級毒品海洛因 1 小包，重量不詳，另於同年月25日晚上9時7分許，伊以所 持用之行動電話撥打門號0000-000000 號行動電話後，亦以 1000元購得重量不詳之第一級毒品海洛因1 小包，有交易成 功，又於同年4月10日下午2時25分許，伊再以持用之行動電 話，撥打門號0000-000000 號行動電話，通話內容是在約定 交易地點，所說的「幫我弄3」是指3000 元，販賣第一級毒 品海洛因給伊之「金仔」就是被告丁○○等語（見警卷證人 甲○○97年5月21日警詢筆錄）；又於偵查中結證稱：97年3 月18日下午3時27分許，門號0000-000000號、 0000-000000 號之通訊監察譯文，均係伊與綽號「金仔」之通話，目的皆 是要購買1000元之第一級毒品海洛因，是由「金仔」出面， 在北勢國中交貨，同年月25日晚上9時7分許，門號0000-000 000號、0000-000000號之通訊監察譯文，亦係伊與綽號「金 仔」之通話，目的是要購買1000元之第一級毒品海洛因，是 由「金仔」與其男性友人出面，在北勢國中交貨，同年4 月 10日下午2時25分許，門號0000-000000號、0000-000000 號 之通訊監察譯文，亦為伊與綽號「金仔」之通話，也是要購 買第一級毒品海洛因，這次是買3000元，是由被告與其友人 出面交貨，「金仔」就是指認照片編號11之人（即被告丁○ ○）等語（見偵卷第7、8頁），而與門號0000-000000 號行 動電話於97年3月18日下午3時27分、同年月25日晚上9時7分
、同年4月10日下午2時25分、同日下午2 時56分之通訊監察 譯文內容相互吻合（見警卷上開門號通訊監察譯文第5、8、 12頁），且有證人甲○○指認「金仔」即為被告丁○○之臺 中縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（含附件之被指認人照片 一覽表、臺中縣警察局清水分局指認犯嫌真實姓名對照表） 1份附卷可佐（見警卷）。而上開門號0000-000000號行動電 話（含ＳＩＭ卡）係被告丁○○向不詳姓名者購入，並由被 告丁○○所使用乙節，業經被告乙○供述如前，復經被告丁 ○○於警詢、偵查、本院審理、臺灣高等法院臺中分院97年 度上訴字第2810號案件審理時均供明在卷（見警卷被告丁○ ○97年5 月21日警詢筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署97年度 偵字第12473 號偵查卷宗【下稱12473號偵卷】第5頁、本院 卷第135頁背面、前案二審卷第120頁背面），堪認上揭通訊 監察譯文所示內容，均係被告與證人甲○○之通話無訛。而 被告丁○○與證人甲○○並無仇恨、債務糾紛等情，業據被 告丁○○於本院準備程序時供述明確（見本院卷第74頁）； 再者，證人甲○○於96年10月30日即被告殷式惠為警查獲當 日之上午10時56分為警查獲等情，業據其於警詢時分別供明 在卷（見警卷證人甲○○97年5 月21日警詢筆錄），其雖於 警詢時均已證述向被告丁○○購買第一級毒品海洛因等情， 然因被告丁○○所使用之行動電話業遭通訊監察，且其與被 告丁○○之通話內容，早為警方所掌握，是本件自非因證人 甲○○之供述，因而查獲被告丁○○，故而證人甲○○縱有 因施用毒品遭追訴之可能，亦無法因上開證述而獲得減刑之 機會。再者，證人甲○○於該日為警查獲後，經警徵得其同 意，採集其尿液送驗結果，因呈第一級毒品海洛因代謝後之 嗎啡陽性反應，經檢察官提起公訴後，經本院於97年8 月18 日以97年度上訴字第2227號刑事判決判處有期徒刑1 年，經 提起上訴後，因上訴不合法，由臺灣高等法院臺中分院於同 年10月31日駁回上訴後，確定在案等情，有前揭刑事判決 2 份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見本院卷 第83至88頁），足徵證人甲○○確未因供出其施用第一級毒 品海洛因之來源而獲得減刑甚明。準此，證人甲○○並無設 詞誣陷、故入被告丁○○於販賣第一級毒品海洛因如此重罪 之動機及必要，且其復未能因前揭證述而獲致任何利益，是 堪認前揭與錄音監聽譯文相符之證述，均屬有據，而堪以採 信。
㈢被告丁○○雖辯稱：伊係與證人甲○○合資向鄭文生購買第 一級毒品海洛因，有時則是替證人甲○○調貨（海洛因）云 云。經查：
⒈被告丁○○於97年3月18日下午3時27分與證人甲○○之通話 內容為：「被告丁○○（即通訊監察譯文之代號Ｂ）：喂。 證人甲○○（即通訊監察譯文之代號Ａ）：有空嗎？人在哪 裡？被告丁○○：沙鹿啊。證人甲○○：還在沙鹿喔？被告 丁○○：嘿。證人甲○○：要回來嗎？還是˙˙˙？被告丁 ○○：可能不回去喔。證人甲○○：我要去哪裡？被告丁○ ○：到沙鹿再打給我。證人甲○○：去光田那裡還是怎樣？ 被告丁○○：昨天那裡啊。證人甲○○：那後面比較近啦。 被告丁○○：都可以啦。證人甲○○：好啦，我到那邊再打 給你啦。被告丁○○：好。」；另同年月25日晚上9時7分， 被告丁○○與證人甲○○之通話內容為：「證人甲○○（即 通訊監察譯文之代號Ａ）：你在家了沒？被告丁○○（即通 訊監察譯文之代號Ｂ）：到哪裡？證人甲○○：早上那個地 方ㄚ。被告丁○○：對ㄚ，你到了沒？證人甲○○：我現在 就是往靜宜轉過來的嘛？被告丁○○：對ㄚ。證人甲○○： 差不多到了嘛。被告丁○○：多少？證人甲○○：1 嘛，不 是一樣嗎？被告丁○○：好啦。」；另於同年4月10日下午2 時25分許，被告與證人甲○○之對話內容則為：「證人甲○ ○（即通訊監察譯文之代號Ａ）：在哪一邊？被告丁○○（ 即通訊監察譯文之代號Ｂ）：北勢國中。證人甲○○：我到 再打電話給你。被告丁○○：好。」；同日下午4 時56分， 證人甲○○再撥打電話給被告丁○○，通話內容為：「證人 甲○○（即通訊監察譯文之代號Ａ）：金仔，我跟你講，幫 我弄3 啦。被告丁○○（即通訊監察譯文之代號Ｂ）：嘿。 證人甲○○：弄好一點的。被告丁○○：知道啦。證人甲○ ○：你現在出來啦，我快到了。被告丁○○：好啊。」等語 ，有前揭通訊監察譯文附卷可證。而由上開通話內容觀之， 並無隻字片語係關於商議合資購買之內容，而係直接約定見 面之時間、地點，並由證人甲○○告知欲購買之數量；佐以 證人甲○○於警詢、偵查中之前揭證述，亦全然未提及與被 告丁○○合資購毒乙事，顯與被告丁○○於本院所辯與證人 甲○○合資購買第一級毒品海洛因云云，不相符合。再者， 被告丁○○於接獲證人甲○○上開來電後，並無先行撥打電 話與他人接洽購買毒品事宜，亦未再回覆證人甲○○其詢問 結果，以確認是否得以幫證人甲○○調貨，及其所詢問之毒 品價格，是否為證人甲○○所得接受，實與一般代為調貨之 情形，迥不相同。
⒉又被告丁○○於本院準備程序時供稱：證人甲○○有時請伊 幫忙調第一級毒品海洛因，有時是由伊與證人甲○○合資， 只合資過1、2次，每次都是1 人出資1000元，都是由證人甲
○○打電話過來說他那裡有多少錢，看要用多少錢去買，電 話裡都沒有講到合資，大部分都是當面講，要合資購買第一 級毒品海洛因時，都是伊在電子遊戲場時，證人甲○○親自 跑去找伊，沒有用電話聯絡云云（見本院卷第74頁）；嗣於 本院審理時則改稱：「（問：有無販賣過毒品給甲○○？） 沒有，他叫我幫他調，我帶他去拿這樣而已。甲○○打電話 來叫我幫他拿1000，不會用術語，然後我叫他到北勢國中時 再打電話給我，由我載他去找鄭文生拿，我叫他在車上等， 我去跟鄭文生拿，有時候我自己有有買。」、「（問：起訴 書所載的3 次，是否都只有跟鄭文生拿甲○○要的毒品？） 只有跟鄭文生拿過2次都是1000元的，這2次我除了拿甲○○ 自己要用的毒品，我自己是拿3000元，拿到毒品之後，我再 拿回車上交給甲○○。」、「（問：載到甲○○之後，才與 鄭文生約地點？）是的，我在車上打電話給鄭文生，然後約 地點交易。」、「甲○○於我要下車要去跟鄭文生拿毒品的 時候交錢給我，每次他錢都不夠，都給幾百元而已，我都跟 鄭文生說是要拿1000元，鄭文生也是給我1000元的毒品，我 就把甲○○給我的錢直接交給鄭文生，不夠的部分就欠鄭文 生，後來甲○○欠的錢沒有還我，我也沒有再拿錢給鄭文生 。」、「（問：＜提示0000-000000行動電話97年4月10日下 午2時56分的通訊監察譯文＞「幫我弄3」何意思？）是指叫 我幫他調3000元的海洛因，這我記得很清楚，我跟甲○○去 光田醫院跟鄭文生拿，我給甲○○的毒品都是跟鄭文生拿的 ，此次甲○○是拿3000元的毒品。」、「（問：97年4 月10 日下午2 時25分的時候，甲○○打話給你說他要3000元的海 洛因，該次甲○○拿到毒品之後，有無拿出3000元？）沒有 ，甲○○每次來都是要我幫他調貨，該次我是找鄭文生拿的 ，該次甲○○有拿錢出來，至於拿多少錢出來我忘記了，大 部分他都是拿800 元左右˙˙˙。」、「（問：甲○○是否 認識鄭文生？）應該聽過，有見過但是他們見到面也不認識 ，他們見面那次就是甲○○要購買3000元海洛因那次，這是 唯一1 次他們2人見面，他們2人應該是不認識。」、「（問 ：甲○○錢不足的部分，你有無幫他補足？）我跟鄭文生說 先欠著，下次再補給他。」、「（問：你有無告訴鄭文生說 如果甲○○沒有還錢的話，你會幫他還？）應該都有還，我 事後都有還給鄭文生，因為毒品是我跟鄭文生拿的，跟甲○ ○沒有關係，所以鄭文生都是將帳記在我的頭上？」、「（ 問：後來你幫甲○○還的部分，甲○○有無還你？）沒有， 他還欠我多少我忘記了，都欠幾百元而已，且我跟甲○○很 少聯絡。」（見本院卷第135頁正反面、第136頁背面、第13
7頁、第161頁），而就其所謂受證人甲○○所託代為購買毒 品或與證人甲○○合資購買毒品時，係以電話聯繫或見面後 再洽談、合資購買之次數、證人甲○○每次購買之金額、證 人甲○○於交易毒品時，有無見到證人鄭文生暨其見面之次 數、是否有代證人甲○○向鄭文生清償賒欠之款項等重要細 節，前後供述相左，顯有可疑，而難採信。況一般集資購買 毒品者，所希冀者無非藉由1 次大額購買，以換取較多數量 之毒品，且第一級毒品海洛因物稀價昂，取得不易，染上毒 癮者無不錙銖必較，是以對於購入毒品之價格為何，莫不甚 為關切。然被告於本院審理時卻供稱：「（問：甲○○是否 知道你帶他去買毒品的時候，你自己有購買毒品？）我沒有 讓他知道。」、「（問：是否有告訴甲○○你購買的毒品價 格如何計算？）沒有。」云云（見本院卷第136 頁背面、第 137 頁），則證人甲○○在對於被告丁○○有無一同合資、 購買毒品之價格均不知情之情形下，又如何與被告丁○○「 合資」購買？是被告丁○○所述顯與常情不符，尚難採信。 ⒊又證人甲○○固曾於偵查中供稱：97年3月25日、同年4月10 日，均是由被告與其男性友人出面交貨等語（見偵卷第8 頁 ）。然倘若被告係與證人甲○○一同合資購買毒品，或由被 告代為調貨（海洛因），則被告若非與證人甲○○係同立於 購買者之地位，亦應屬居間者之角色，證人甲○○當無以「 出面交貨」乙詞描述被告丁○○之所為。是以由證人甲○○ 上開所述，堪認被告應係居於出賣者之地位，前來約定地點 進行交易無訛，是縱被告係與他人一同前往約定地點與證人 甲○○進行毒品交易，亦難為被告丁○○有利之認定。至證 人甲○○所述之被告丁○○之男性友人，因被告丁○○辯稱 係帶同證人甲○○前去向鄭文生購買第一級毒品海洛因乙節 ，為本院所不採，是該男子之身分、角色，即屬不明，尚無 法認為其就被告丁○○如附表二、三所示販賣第一級毒品海 洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而為本件之共犯，附 此敘明。
⒋綜上各節，被告丁○○辯稱係與證人甲○○合資購買毒品、 代證人甲○○調貨（海洛因）云云，核與本案事證不符，顯 係臨訟卸責之詞，難以採信。
⒌至於證人甲○○於如附表一至三所示時、地，向被告丁○○ 購買第一級毒品海洛因時，交付之價金為若干乙節，因證人 甲○○於警詢、偵查中，均僅證述購買第一級毒品海洛因之 金額，而均未明確敘及當場交付予被告丁○○若干價金，是 否有所賒欠等節，因而未盡明確；而被告丁○○則於本院審 理時供稱：證人甲○○每次給的錢都不夠，都只給幾百元而
已，大部分都是給800 元，其餘價金均未還伊等語（見本院 卷第137、161頁），因此本諸事證有疑，利於被告原則，關 於證人甲○○3 次購買第一級毒品海洛因時，當場所交付之 價金，即採信被告丁○○上開供述，即每次均僅交付800 元 之價金，其餘價金迄未償還。
㈣此外，復有前述供被告丁○○與證人甲○○聯繫第一級毒品 海洛因交易事宜用之如附表四編號2所示之行動電話1支（內 含門號0000000000號ＳＩＭ卡1 張）及被告乙○所有如附表 四編號1所示供分裝第一級毒品海洛因販售用之分裝棒1支、 分裝袋10包等物扣案可資佐證。
㈤按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施即屬共同正犯。又以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正 犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院49年臺上字 第77號判例、91年度臺上字第2974號判決、92年度臺上字第 5407號判決意旨參照）；又按行為人參與構成要件行為之實 施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即 使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為