臺灣板橋地方法院民事判決 97年度重訴字第580號
原 告 戊○○
己○○
丁○○○
共 同
訴訟代理人 張英郎律師
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 胡峰賓律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國98年6 月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠張銀鈕為原告等三人及被告甲○○之母親，出生別為長男甲 ○○、三男戊○○、四男己○○、三女丁○○○，被告乙○ ○及丙○○則為甲○○之長子及次子。張銀鈕另生育有次男 謝勝郎、長女葉張幸子、次女黃謝秀鑾、四女趙張美梅、五 女謝碧嬌、六女謝麗珠；即張銀鈕共生育有四男、六女，而 其中長男甲○○、長女葉張幸子及原告三女丁○○○及四女 趙張美梅四人均從母姓，四女趙張美梅則自幼出養。 ㈡張銀鈕所有坐落臺北縣新莊市○○○段石龜小段第４－１地 號土地，面積4,474 平方公尺，前因提供原告戊○○、己○ ○向農會借款擔保而設定抵押權，嗣因原告二人無法繳交本 利，張銀鈕於民國88年6 月間授權指示下同意被告甲○○將 上開土地分割出1,326 平方公尺（約四百零一坪）之４－７ 地號土地出售他人獲利，用以清償戊○○、己○○之農會借 款，殘餘之3,418 平方公尺（約為1,033.9 坪）土地（即殘 餘之４－１地號土地），則以贈與方式借名登記於被告甲○ ○長子乙○○名下，張銀鈕另再指示分別贈與四位兒子各20 0 坪（原告戊○○、己○○之所得即上開分割後出賣償債之 ４－７地號土地401 坪部分），女兒各取得50坪，餘為張銀 鈕自己保留。
㈢嗣被告甲○○即於88年11月間遵照張銀鈕前揭意思，將上開 ４－１地號土地再分割出４－９地號（991 平方公尺，約為 299.8 坪）及４－８地號（1,213 平方公尺，約為366.9 坪
）土地；而將該４－９地號約300 坪土地先回贈與母親名義 ，再以母親名義平均贈與訴外人長女葉張幸子指定之葉淑華 ，次女黃謝秀鑾指定之黃贊益，三女丁○○○指定之陳科宇 、四女趙張美梅指定之趙君林及五女謝碧嬌、六女謝麗珠名 下，並將４－８地號之1,213 平方公尺（約為366.9 坪）之 土地之其中200 坪，亦同先回贈與母親張銀鈕，再由張銀鈕 名義贈與次男謝勝郎，餘面積約166.9 坪之４－８地號及分 割後殘餘之４－１地號1,214 平方公尺（約為367.2 坪）土 地〔即甲○○所受贈之200 坪及母親保留之約333.9 坪（即 1033.9坪－贈與女兒共300 坪－贈與次男謝勝郎之200 坪＝ 533.9 坪）〕仍登記在被告乙○○名下。張銀鈕於91年8 月 10日死亡後，除原告三人及自幼出養之四女趙張美梅外，餘 六名兄弟姐妹均辦理拋棄繼承手續。
㈣上開仍登記於被告乙○○名義之４－８地號持分土地及４－ １地號土地則分別①４－８地號土地：於93年7 月逕為分割 成４－８地號及４－１６地號（280 平方公尺）土地，而此 二地號土地登記在乙○○名下之持分部分（約166.9 坪）並 於九十四年十月間遭甲○○父子出賣予訴外人徐志豪、徐偉 耀、徐孝文、黃筱惠等四人。②４－１地號土地：於93年6 月間遭甲○○父子將其中三分之一持分贈與給甲○○次子丙 ○○之年僅四、五歲之稚子張紹詷，嗣丙○○又於96年5 月 22 日 將此1/3 持分土地出賣予訴外人李惟誠。餘2/3 持分 則於96年1 月18日遭出賣予訴外人張俊德。 ㈤又張銀鈕於91年8 月10日死亡後，其所保留借名登記於被告 乙○○名下之土地，自屬張銀鈕之遺產，應歸拋棄繼承以外 之兒女所共同繼承，遽被告甲○○父子，竟共同意圖不法之 所有分別於93年、94年、96年將遺產贈與、變賣後將價金侵 吞入己，自屬侵害原告等之所有權，而渠等將出賣所得侵吞 入己，自屬無法律上原因而受有利益致原告等受有損害之不 當得利，原告等自得本於民法第184 條第1 項、第185 條第 1 項、第179 條之規定請求損害賠償及返還其利益，以每坪 價格100,076 元計算，則系爭共334 坪之土地價金為35,738 ,000 元 ，並聲明⑴被告等應連帶給付原告等35,738,000元 ，及自96年1 月19日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 ；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告主張系爭土地之分割及移轉登記之原因均不爭執，然伊 在獲得張銀鈕之授權為前揭處分後，張銀紐為避免百年之後 發生子女爭奪家產之糾紛，另於89年11月由訴外人馬金生律 師及胡子文、許介維二位見證人見證下預立遺囑，將原石龜
小段4-1 地號土地剩餘部分（分割後為同段4-1 、4-8 、4- 9 地號）以生前贈與方式過戶給兒子每人200 坪、女兒每人 50坪，其中原告戊○○、己○○應得之部分即前述已變賣代 償借款之部，故未另有土地過戶，最後剩餘344 坪則以附負 擔贈與方式贈予被告甲○○，要求被告甲○○需負擔張銀紐 晚年安養醫病所需，迄張銀紐過世後亦需全權負責處理其後 事。
㈡張銀鈕晚年罹患胃癌進出醫院多次，由被告一家奉養、照護 ，其他兄弟姐妹鮮有分擔，所支費用以醫療支出為大宗，其 中聘請外籍、台籍看護費約144 萬元（2000*30*24=0000000 ）、另行購買中藥材、健康補品約120 萬元、診療費約36萬 元、住院費用約56萬元，生活開銷約60萬元（10000*12*5=6 00000） ，喪葬費用約100 萬元，另外張銀鈕繼承配偶謝山 茶之遺產，地價稅約200 萬元亦由被告代為繳納。於張銀鈕 死亡前最後五年，被告至少花費686 萬元於奉養張銀鈕上， 所耗精神、體力憑藉ㄧ片孝心維持，難以換算為金錢計量。 ㈢張銀紐業於91年8 月10日過世，迄其過世前被告甲○○皆盡 心奉養、承歡膝下，張銀紐過世前並未撤銷此部贈與，是故 此部土地之贈與現已條件成就自當歸屬甲○○所有。被告甲 ○○取得系爭土地之法律上原因乃由自張銀紐生前附負擔之 贈與，原告等認此為借名登記實有誤會。另張銀紐亦同意部 分贈與登記為被告乙○○名下，此亦為臺灣高等法院檢察署 91 年 度上聲議字第705 號處分書㈠：「嗣經張銀紐本人 到庭表示確有授權甲○○賣地，亦知悉土地登記在乙○○名 下之事……」等語，即知張銀紐於甲○○辦理登記之時已有 同意，否大可當庭否認其知情，或明白表示有不同意之意思 ，是故原持有人張銀紐為附負擔贈與之時，即同意被告甲○ ○將之登記於被告乙○○名下，且系爭土地現為被告甲○○ 所有，其欲登記於何人名下亦非原告可置喙之事，原告等稱 被告父子以不法所有之意圖變賣系爭土地後侵吞所得價金， 實為空言不足可取等語置辯，並聲明如主文第1 項所示；如 受不利益之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠張銀鈕為原告三人及被告甲○○之母親（張銀鈕於91年8 月 10日死亡，其他繼承人均拋棄繼承），其所有坐落臺北縣新 莊市○○○段石龜小段第4-1 地號土地，地目田，於88 年5 月20日全權授權甲○○負責辦理處分之事，嗣於88年8 月13 日分割出同地段第4-7 地號土地，並將4-7 地號土地出賣清 償張銀鈕原告戊○○、己○○二人於農會積欠之借款後，塗 銷系爭4-1 地號土地之抵押權登記。
㈡分割後之第4-1 地號土地於88年10月26日以贈與原因登記在 乙○○名下。系爭土地於88年10月26日再另分割出4-8 、4- 9 地號土地。
㈢張銀鈕於89年11月5 日立下遺囑，其內容為：「立遺囑人張 銀鈕女士，民國八年九月七日生，身分證字號Ｚ000000000， 茲因年事已高，身體欠佳，恐日後未能及時妥善交待處理財 產，且不克親筆為之依民法第一千一百九十四條，指定馬金 生律師、胡子文、許介維等三人為見證人，並委由胡子文為 代筆人，特立本件遺囑：第一條：立遺囑人名下所有之不動 產全部，即坐落於臺北縣新莊市○○○段石龜小段第4-1 、 4-8 、4-9 等三筆田地，依本人意思過戶兒子每人200 坪， 女兒每人50坪外，尚持有同上4-1 、4-8 地號，合計三三四 點八坪田地，立遺囑人願交長子甲○○管理持有，唯長子需 履行左列事項：長子甲○○需供養立遺囑人晚年，並承歡 膝下。長子甲○○須支付立遺囑人醫療、看護及其他相關 費用。長子甲○○負責立遺囑人對外與親戚間送往迎來， 婚喪喜慶支出，並負責後事。第二條：本件遺囑所載內容， 業經見證人胡子文依遺囑人口述而為筆錄，當場宣讀、講解 ，經立遺囑人認可無誤，記名年月日如後。」
㈣乙○○於90年2 月5 日將4-9 地號土地（約300 坪）以贈與 之原因張銀鈕，張銀鈕同年8 月9 日平均贈與其女兒或其指 定之人名下。
㈤乙○○於89年11月15日將4-8 地號土地（約366.9 坪）之土 地之其中200 坪贈與張銀鈕，張銀鈕在於90年1 月30日贈與 次男謝勝郎。
㈥原告戊○○（三男）、己○○（四男）所得之部分即4-7 地 號土地，合計有401 坪，已供清償渠等對農會債務之用，並 未另分得其他土地。
四、本件爭點及法院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。被告等抗辯張銀鈕係以附負擔贈 與之移轉方式處分其系爭土地，此有利於己之事實，參酌上 開說明，自應由被告負舉證責任。
㈡查證人即遺囑之代筆人胡子文於臺灣板橋地方法院檢察署偵 查中到庭證稱：遺囑係由伊代筆，因時間久遠，伊無法確認 當時簽立遺囑之詳情，但依事務所慣例係於立遺囑人（即張 銀鈕）在場始得為之，伊僅可確認當時除立遺囑人外，尚有 家人在場，但伊忘記究為何人了，遺囑內容寫妥後，伊必定 會口述內容予立遺囑人知悉，以確認其真意；遺囑上所載「
立遺囑人願交由長子甲○○管理持有」應係指該部份財產暫 時交付甲○○保管，因當時立遺囑人尚健在且住在甲○○之 家中，立遺囑人的醫療、看護費用十分可觀，均由甲○○支 付，故立遺囑人有意於往生後將該部分土地給予甲○○作為 酬勞之意思，此係依照遺囑內容所推知等語以觀（見本院卷 第43頁），足認張銀鈕於前揭遺囑上雖僅載明系爭土地中之 334.08 坪 部份係交由被告甲○○管理持有，然張銀鈕實有 意於往生後將系爭土地中之334.08坪部份酬庸被告甲○○， 以報答甲○○照料其起居生活。
㈢張銀鈕係89年11月5 日立下遺囑，就其名下財產預先證與其 子女，且前已授權被告甲○○負責處理，有授權書在卷可稽 （見本院卷第21頁），故除因被告戊○○、己○○二人因為 清償債務已先取得各200 坪之土地外，其餘繼承人分於90年 1 月30日、同年8 月9 日均各自取得自己應得贈與之部分後 ，張銀鈕遂於91年8 月10日死亡等事實，為兩造所不爭執。 參酌上開時序之處分過程，足認張銀鈕有意於生前將自己之 財產處分妥適，否則在遺囑內容無須記載「恐日後未能及時 妥善交待處理財產」等字樣。又契約之解釋應從文義論理、 過去事實及其他證據上推求當事人之真意。查張銀鈕立下遺 囑之前即88年5 月20日已簽妥授權書，授權被告甲○○全權 處分財產，被告甲○○亦於遺囑成立後，為前揭之贈與移轉 行為於其弟姊妹，張銀鈕為避免其剩餘之財產全部已登記予 被告名義下，自身日後則尚有醫療、看護、後事、親友間婚 喪喜慶等其他相關費用需支出，故要求被告甲○○應負擔上 開支出，履行上開義務。是以，張銀紐之遺囑書雖符合代筆 遺囑之法定程式，但因其內容意旨為附負擔贈與財產予被告 ，並於生前即分與受贈人達成合意，贈與契約於意思表示合 致即成立生效，亦即遺囑之內容可同時為遺囑及贈與契約， 二者可於法律上並存。
㈣參酌上開說明，被告抗辯張銀紐之遺囑書雖符合代筆遺囑之 法定程式，但因其內容意旨為附負擔贈與財產予被告，並於 生前即分與受贈人達成合意，贈與契約於意思表示合致即成 立生效，應屬足取。另原告雖主張遺囑為單獨行為，且上開 登記為借名契約，惟借名登記應有借名契約之訂立，方能為 證，然原告迄今並無法提出積極證據證明有借名契約關係存 在，故原告此部分之主張並不足取。
五、綜上所述，原告對於有利於己之事實，迄今並未提出積極證 據以實其說，從而原告依據侵權行為之法律關係提起本件訴 訟，請求被告應連帶給付原告35,738,000元之損害賠償金， 及自96年1 月19日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲
延利息，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所附麗，應予駁 回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 吳振富
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書記官 李宏明