給付承攬報酬
臺灣新北地方法院(民事),建字,97年度,70號
PCDV,97,建,70,20090603,1

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第70號
原　　　告　寰宇通工程有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　杜冠民律師
被　　　告　千右營造股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳在源律師
參　加　人　金門縣政府
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　李志澄律師
複　代理人　林國明律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國98年5 月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣柒佰貳拾貳萬零參佰柒拾伍元及自民國97年2月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒佰貳拾貳萬零參佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。原告於起訴時聲明主張被告 應給付新台幣（下同）19,739 ,095 元，之後於訴訟中將聲 明擴張為被告給付32,022,423元（本院卷第21頁），核屬擴 張應受判決事項之聲明，於法並無不合，自應准許。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠訴外人金門縣政府於民國（下同）93年辦理「金門縣太湖水 庫週邊排水整治工程（第一期）」採購案（下稱系爭工程） ，由被告公司以71,470,000元得標。嗣於93年12月10日，原 告與被告簽定工作承攬合約書，約定：「千右營造有限公司 ( 以 下稱甲方)承 辦金門縣政府之太湖水庫週邊排水整治 工程(第 一期)， 將合約項目中之人工及配合機具交由寰宇 通工程有限公司 (以下稱乙方)承 做，…」。原告承作系爭



工程之對價，約定於承攬合約第5 條第1 項與第2 項中，內 容為：「1.依甲方 (即被告)與 業主 (即金門縣政府)所 簽 訂之合約規定向業主估驗核發之工程款扣除甲方4%之管理費 用付款。2.工作完成經業主正式驗收合格後一次付清餘款。 」故原告於每次估驗後，得請求被告向金門縣政府估驗核發 之工程款扣除被告4%管理費用後之餘款，工作完成後得請求 被告經驗收完成後之餘款。
㈡本案開工後，原告即依據前述系爭工程合約及承攬合約施作 系爭工程，被告則分別於94年5 月、7 月、9 月、12 月 分 別自金門縣政府取得第1 、2 、3 、4 期估驗款9,990,865 元、7,995,200 元、4,705,200 元、17,576,140 元 後，再 分別給付原告承攬報酬9,591,230 元、7,675,392 元、 4,516,992 元、16,873,094元。惟查，嗣後原告請求被告依 約向金門縣政府請求辦理第5 次估驗計價，歷經1 年多之冗 長估驗過程後，金門縣政府與監造單位於95年12月25 日 已 核符簽認第5 次估驗款20,561,558元，然迄今將近一年，被 告並未給付扣除4%管理費用後之第5 次估驗款19,739 ,095 元予原告，雖經原告於96年9 月10日發函被告請求說明，被 告杳無回應。係爭工程之後並經金門縣政府於97年間同意驗 收完成決算，被告尚可向金門縣政府請領工程尾款 12,795,133元，故原告也可請求被告給付12,283,328元。綜 上所述，原告承作系爭工程至今，第5 次估驗款及尾款遲遲 未獲撥付，致原告承受極大資金壓力，嚴重影響原告公司營 運，原告不得已提出系爭訴訟。並聲明：1.被告應給付原告 32,022,423元暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。二、被告主張：
㈠被告承攬系爭工程後發包予原告施作，並於93年12月10日簽 訂工作承攬合約。嗣原告於施作至第5 次估驗前，即作輟無 常，嚴重逾期，又瑕疵叢生，原告代表人丙○○且屢次向被 告表達已無力繼續施作，並於95年8 月16日以後即退出工地 。結果於工程第5 期估驗時，被告遭業主即金門縣政府以遲 延及護岸排水器缺失為由扣款15,793,695元，僅餘 4,767,863 元，同時列計數十項缺失要求改善。上開缺失原 本均應由原告負責改正，惟原告早已退出工地多時，業主實 際撥付之估驗款，經被告用於改善原告施作缺失尚不敷使用 ，自無餘款可供原告領取。
㈡原告工地負責人丙○○因侮辱金門縣政府承辦人，經該府發 文禁止進入工地參與工程，顯然不能稱職，而原告迄今也未 能更換適當人選。且因原告再三表明無力完成工程，故被告



已致函原告表示與原告解除合約，被告因原告逾期及工程缺 失等所受損害，並將另行求償。故解約後，原告對被告並無 工程款請求權可言。
㈢另外，本件工程第5 期估驗時，被告遭金門縣政府以遲延及 護岸排水器缺失為由扣款同時列計數十項缺失要求改善，被 告嗣後補正原告應負責的工程缺失，該等損失是因原告施作 工程缺失及遲延造成，原告本應賠償被告因此所受損害（公 司相關規費稅捐損失及進場補正實支金額，合計10,031,903 元。之後本件工程驗收決算結果，因原告施工逾期及瑕疵等 因素，遭金門縣政府計罰高達工程總金額20% 上限之逾期罰 鍰12,906,502元，因原告排水器未按圖施作而計罰違約金 1,068,876 元，另又扣款9,091,586 元，故決算時應再發給 金額僅5,521,864 元，再扣除按決算總金額64,532,510元之 4%計算之保固款2,581,300 元，實際應發款僅2,940,564 元 ，並無原告主張之12,283,328元尾款可言。縱認原告就上述 第5 期估驗款、尾款有所主張（被告否認其請求權），兩相 抵銷後，亦無餘額可供原告請領。並聲明：1.原告之訴駁回 。2.願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於93年12月10日訂有工作承攬合約，就被告承攬自訴外 人金門縣政府「金門縣太湖水庫週邊排水整治工程 (第一期 ) 」，約定由原告承攬施作。
㈡兩造約定付款辦法為：1.依被告與業主金門縣政府所簽訂之 合約規定向業主估驗核發之工程款扣除被告4%之管理費用付 款。2.工程完成經業主正式驗收合格後一次付清餘款。本案 開工後，被告分別於94年5 月、7 月、9 月、12月分別自業 主金門縣政府取得第1 、2 、3 、4 期估驗款9,990,865 元 、7,995,200 元、4,705, 200元、17,576,140元，並依約給 付原告承攬報酬9,591,230 元、7,675,392 元、4,51 6,992 元、16,873,094元。
㈢金門縣政府應估驗核發的第5 期估驗款為20,561,558元，兩 造約定之第5 期工程款即為扣除管理費後之19,739,095元。 惟事後金門縣政府就係爭工程第五期估驗，於96年1 月23日 致函被告，以工程逾期罰款14,724,819元及護岸排水器缺失 減價1,068,876 元，共計扣款15,793,695元，實際僅領得 4,767,863 元。
㈣被告於96年10月15日以律師函向原告表示，依據合約第7條 、第13條規定解除係爭承攬契約。
㈤金門縣政府早於94年6 月30日即發函表示「同意丙○○先生 於本案會勘、查驗、工程檢討會、工地督導等相關會議之外



進入工地」。
㈥被告曾於95年10月30日發函請求金門縣政府及其監造中鼎公 司辦理查驗表示：「本公司承攬『金門縣太湖水庫週邊排水 整治工程（第一期）』，有關『護岸管式排水器』、『剩餘 土石方棄置』缺失已進行改善中，其他工程項目業於95年8 月16日已全部完成，請惠予辦理查驗確認，敬請查照。」嗣 訴外人監造中鼎公司於同年11月8 日亦發函訴外人金門縣政 府表示：「二、旨揭工程施作項目除『護岸管式排水器』、 『剩餘土方棄置』工程缺失外，餘工程項目業於95.8.16 已 施作完畢。…擬先就餘工程項目辦理查驗確認。」 ㈦金門縣政府於95年8 月30日函知被告：「有關『管式排水器 施作』未按契約圖說施作及『土方運棄及處理』棄土地點未 完成報核程式等缺失改善、暫停給付估驗款」，監造之中鼎 公司於95年9 月14日也來函指出「二、有關本案護岸排水器 其排列方式未按設計圖說施作…」「三、另開工迄今剩餘土 石方及映碧潭棄置土方…. 」，95年11月17日再度來函指摘 ：「『護岸管式排水器』該工程項目囿於貴公司未能確依工 程圖說垂直安置（橫放），屬工程缺失範圍」「『剩餘土石 方棄置』：依工程合約書第九條…... 廠商應於主辦機關簽 約日起七日內，提送收容處理場設置計畫或合法收容處理所 ，由主辦機關會同有關單位審核會勘，經勘驗核准後，始得 收容處理土石方，然貴公司迄未能運棄至申報核准之合法棄 土場，仍屬貴公司繼續辦理履約之工程項目。」 ㈧系爭工程業經金門縣政府於97年間同意驗收完成決算。四、本件爭執點：
㈠本件雙方承攬契約是否經被告合法解除？
㈡本件原告承攬工作是否完成？是否有瑕疵？
㈢本件被告是否得請求損害賠償？如有，金額為何？得否主張 與原告之報酬抵銷？
㈣原告能否請求被告給付完工驗收後的尾款12,283,328元？ 以下一一說明。
五、就本件雙方承攬契約是否已經被告合法解除一節而言： ㈠被告辯稱原告於本件工程未完成前即自行退出工地，有兩造 間承攬合約第13條所指「中途無故停工或無力完成本工程」 之解約事由，並舉下列事項為證：
1.原告於準備書㈠狀明載：「原告與被告因溝通不良退出工 地現場乃95年8 月16日以後所發生」一語（福建金門地方 法院民事卷第88頁，下稱金門卷），顯然已經承認確於95 年8 月16日以後退出工地。
2.金門縣政府是於5 個多月後之96年1 月23日始同意撥付第



五期估驗款（金門卷第62頁），且原告並未完成工程即退 出工地，其間缺失至少有下列數項：
⑴「管式排水器施作」及「土方運棄及處理」部分： 金門縣政府於95年8月30日函知被告：「有關『管式排 水器施作』未按契約圖說施作及『土方運棄及處理』棄 土地點未完成報核程序等缺失改善、暫停給付估驗款」 （ 金門卷第153 頁），監造單位中鼎公司於95年9 月 14 日 又來函指出「二、有關本案護岸排水器其排列方 式未按設計圖說施作…」、「三、另開工迄今剩餘土石 方及映碧潭棄置土方…. 」（金門卷第154 頁），續於 95 年11 月17日再度來函指摘：「⑴『護岸管式排水器 』該工程項目囿於貴公司未能確依工程圖說垂直安置（ 橫放），屬工程缺失範圍」。⑵『剩餘土石方棄置』： 依工程合約書第九條…... 廠商應於主辦機關簽約日起 七日內，提送收容處理場設置計畫或合法收容處理所， 由主辦機關會同有關單位審核會勘，經勘驗核准後，始 得收容處理土石方，然貴公司迄未能運棄至申報核准之 合法棄土場，仍屬貴公司繼續辦理履約之工程項目。」 （金門卷第155 頁）。
⑵太陽能燈部分：
依合約需提供IP防護測試報告（證明其防水、防麈等功 能符合規範，見本院卷第289 頁），但原告為求省錢， 自大陸購置無測試報告之劣品替代，不符規格，此部分 亦經原告公司負責人丙○○於96年4 月19日致函被告自 承：「在太湖工程驗收，品管課要求太陽能燈的IP6.5 防塵試驗報告及電性測試報告……燈泡有些壞掉了…但 改善這缺失，需要前面的二項測試報告，業主認可。」 （金門卷第156 頁），因業主及監造的中鼎公司以其不 符合約規定，始終不予認可，有中鼎公司96年10月12日 備忘錄可稽（本院卷第178 頁），嗣後被告不得不另覓 台灣廠商換裝合於合約規範之規格品。換言之，太陽能 燈的主要問題，是原告以劣品冒充良品，完全無法提出 原合約要求之IP6.5 防塵試驗報告及電性測試報告，而 非「有些壞掉」。
⑶植栽及護岸邊坡部分：
業主金門縣政府於95年11月9 日查驗，共列計25項缺失 應改善（金門卷第157-159 頁）。原告雖稱植栽失敗係 因原設計錯誤云云，但經被告事後向設計單位查詢，實 際並無錯誤，況依兩造間合約第6 條約定，原告應於施 工前詳閱圖說，如有錯誤，則應於施工前提出，要求變



更設計，今因其施工瑕疵造成無法完成植栽，反而指責 施工錯誤，實無理由。
3.如原告確已在95年8 月16日完成第五期工程，豈有不立刻 辦理估驗請款之理，其未能辦理第五期估驗，足以反證當 時並未完成第五期工程即退出工地。且原告退出工地後， 被告花費大量時間、人力、金錢補正原告工程缺失，直至 97年3 月4 日，始經業主金門縣政府覆函同意驗收完成決 算。距離原告自陳退出工地的95年8 月16日，已一年又半 ，益證原告是在工程未完成前即退出。
4.原告雖主張被告於95年10月30日致函請求金門縣政府及中 鼎公司辦理查驗，且稱其他工程項目業於95年8 月16 日 已全部完成，足證原告已於95年8 月16日完成全部工程之 施作云云，顯然斷章取義。實際上該函不能據為工程完成 的證明，理由有二： (1)依兩造間合作方式，施工及估驗 均由原告自行負責，故第1 至4 期估驗均由原告主動進行 ；惟第5 期估驗前原告已退出工地，迫得被告自行辦理。 被告上開95年10月30日函，不過係協助原告轉達原告希望 驗收之意思而已，不能據為認定原告已完成工程之依據， 此正是原告於本件訴訟中一再要求於被告「爭取驗收通過 」的行為； (2)該函也明示「護岸管式排水器」、「剩餘 土石方棄置」缺失尚在改善，既在改善中，當然尚未完成 全部工程。
5.另關於原告主觀上多次表示無力繼續施作部分，相關事證 如下：
⑴原告公司負責人丙○○96年2 月12日寄予被告公司負責 人乙○○之電子郵件，第1 段記載：：「你們的做法是 對的！耗費精力與之纏訟，生活中每天為這事煩惱，或 許判決未定讞，就已精神耗盡！不認賠就會賠上生命」 ，第2段 又謂：「辛苦你們出面協助結案，我也告知業 主放棄對合約的爭議。」（本院卷第179 頁），已足見 其表達退出工地，認賠出場之主觀意思。
⑵丙○○96年3 月19日寄予被告公司負責人乙○○之電子 郵件，第2 段再次表示：「這個案子因嚴重的影響到我 公司，我出面因得失心的影響，會造成複雜的局面。真 的謝謝你們不辭辛苦的往返金門，代為處理。」，最末 段又稱：「你們也盡量的為寰宇通爭取最好的結果，算 賠出場是唯一的路徑…. 」（金門卷第152 頁），明示 其立場係「認賠出場」。
⑶原告退場拒絕施作後，被告係經業主金門縣政府承辦人 員通知，始獲悉其事，經被告公司負責人乙○○、總經



理林進財，及土木技師徐國榮，先後多次 (包括96年8 月1 日、9 月1 日丙○○前來被告公司中和工務所洽談 系爭工程時)與 原告公司負責人丙○○溝通，要求其依 約完成工程，但丙○○始終辯稱已無資力繼續再做，除 非被告公司提供資金供其週轉，否則不再進場，並經證 人徐國榮到庭作證。
㈡經查：
1.原告於準備書㈠狀明載：「原告與被告因溝通不良退出工 地現場乃95年8 月16日以後所發生」一語（金門卷第88 頁），並於審理中自認「我們在8 月15日之後就未施作任 何工程項目」一語（本院卷第56頁），被告對此也不爭執 ，自應認定屬實。
2.查系爭工程於95年8 月16日已全部施作完成一節，業經被 告於95年10月30日函請業主金門縣政府及其監造中鼎公司 辦理查驗表示：「本公司承攬『金門縣太湖水庫週邊排水 整治工程（第一期）』，有關『護岸管式排水器』、『剩 餘土石方棄置』缺失已進行改善中，其他工程項目業於95 年8 月16日已全部完成，請惠予辦理查驗確認，敬請查照 。」（金門卷第90頁）。依照函文所載內容，被告顯然已 認為系爭工程已經完成，僅剩下「護岸管式排水器」、「 剩餘土石方棄置」二項工程項目進行「改善缺失」（並非 「未完成」）。此外，係爭工程監造中鼎公司於同年11月 8 日也發函金門縣政府表示：「二、旨揭工程施作項目除 『護岸管式排水器』、『剩餘土方棄置』工程缺失外，餘 工程項目業於95.8.16 已施作完畢。…擬先就餘工程項目 辦理查驗確認。」（金門卷第91頁）是依此二函文內容可 知，系爭工程所有項目至遲於95年8 月16日已全部完成。 又原告退出工地現場乃95年8 月16日以後所發生，足見原 告已依約履行對被告之承攬義務，並無被告所稱原告表達 無力施作之情形。
3.被告與業主金門縣政府進行查驗，未曾發函原告請求參與 及協助，而原告退出工地後，卻不只一次表達配合查驗、 改善缺失之意願，例如：
⑴原告法定代理人丙○○於96年3 月19日以電子郵件表示 ：「國榮和林總這幾天的初驗過程辛苦的情形，是難以 言喻的.... ， 我是直接承受驗收成果的當事人，我處 現場或許這驗收又很難善了，你們出面處理，對我而言 是好的決定，... ，該承當的損失，不會加諸於你們的 。... 你們與縣府溝通的過程，已盡了很大的心力。你 們也盡量的為寰宇通爭取最好的結果，算賠出場是唯一



了路徑，我也沒立場再與你們做任何的爭執，就讓這案 子我認賠，你們安全無事，做為了結吧！」（金門卷第 152 頁）足見原告雖有意願配合辦理查驗，但又恐身處 現場會造成驗收不順利的情形。
⑵原告法定代理人丙○○於96年4 月19日再度以電子郵件 向被告表示：「在太湖工程驗收，品管課要求太陽能燈 的IP6.5 防塵試驗報告及電性測試報告，目前我找了幾 家有這方面營業項目的，是否需要提供給你？燈泡有些 壞掉的，我已向大陸訂貨了。但改善這缺失，需要前面 的二項測試報告，業主認可。請評估我們補送測試報告 業主是否同意，若不同意，是否以缺點驗收？若可以以 缺點驗收，就讓業主這麼辦，早日收掉，免你我都頭痛 ，對你們的辛苦再次致意！」（金門卷第156 頁），足 見原告確有進行缺失改善的意願及具體行為。
4.再依系爭工程96年1 月11日會議紀錄記載：「承商提出本 工程於相關報表實際進度皆為97.751% ，是因土方缺失及 植栽存活問題未決所致，建請同意如下方式辦理結案：1. 土方運棄及處理，因部份餘土用於鄰近低漥地回填，因有 部分地主旅外，取得同意確有困難，該部分本公司願以「 不予計價」方案辦理結案。2.植栽原均已施作，但部分未 存活，因季節不適合補植，本公司願以全部減帳方式辦理 結案。」，會議結論也記載：「㈡本工程工項於95年1 月 20 日 已大部分完成..... 。㈢為利本工程結案，土方部 分經監造單位及本府認可若無造成土地及周遭不良影響之 疑慮，則同意奉核可後按契約及採購法相關規定辦理缺點 驗收；植栽承商提出要求全部追減，同意辦理，故本工程 承商得申請以本次會議日期為竣工日期。」（本院卷第 107 頁）。
5.就護岸管式排水器缺失部份：
監造中鼎公司於95年9 月14日發文表示：「有關本案護岸 排水器其排列方式未按設計圖說施作，基於現場實際考量 、現地狀況、預算執行、公共利益及改善安全等因素，本 所勉為同意承商千右公司委請專業技師公會進行審查評估 ，如經專業技師公會審定，若係排水器因素，將造成護岸 功能有所折損（例如：影響護岸排水或產生滑動、傾倒、 邊坡滑動等任一型式破壞等），屆時仍請承商進行排水器 全面改善，如經專業技師公會審定無上述負面情事發生， 屆時建請貴府可依工程契約第4 條第1 項相關程序辦理。 」（金門卷第154 頁）。之後金門縣政府於工程決算時， 即依此函文內容，以排水器未按圖施作，依據工程合約第



4 條第1 項規定辦理扣款（金門卷第110 頁）。 6.由上述4.5.可知，係爭工程工項於95年1 月20日已大部分 完成，於96年1 月11日會議時工程實際進度已達97.751% ，並於該次會議就土方缺失及植栽存活問題解決後，同意 以該會議日期為竣工日期。而如前所述，被告於95年10月 30日函文也表示除「護岸管式排水器」、「剩餘土石方棄 置」缺失已進行改善外，其他工程項目已於95年8 月16日 已全部完成；而事後「護岸管式排水器」部分因經專業技 師審定後不影響護岸功能而僅以「未按圖施作扣款」方式 結案（本院卷第256 頁、金門卷第110 頁），「剩餘土石 方棄置」缺失部分也以「不予計價」方式結案，顯然被告 均未就該2 項工項有繼續施工之情形。由此可知，原告主 張係爭工程早於95年8 月16日已全部施作完成一節，應屬 可採。
7.至於被告指稱「太陽能燈」及「植栽及護岸邊坡」2 工項 瑕疵部分，應屬工程瑕疵之修補問題，並非「未施作或未 完工」之情形。從而，本件原告即無係爭承攬合約第13條 所指「中途無故停工或無力完成本工程」之情形，故被告 依據該條約定解除契約，顯不合法，自不發生解除契約之 效力。
㈢原告負責人有無經業主金門縣政府禁止參與工程之事實？如 有，其效果如何？
1.被告辯稱原告負責人丙○○確因施工諸多問題，且態度不 佳，故業主金門縣政府僅同意其「進入工地」，但禁止其 參與會勘、查驗、工程檢討會、工地督導，亦即業主對工 程之指示、監督、檢討、驗收等攸關工程進行及改善等內 容，丙○○均不得參與，客觀上自屬兩造合約第7 條所示 「不能稱職」之情形，且原告始終未另派第三人替代丙○ ○職務，當然構成解約事由。
2.惟查，係爭契約第7 條規定：「七、工人之管理：乙方（ 即原告）在施工時，所僱工人技術拙劣，不能稱職時，業 主及甲方（即被告）有權通知更換工人，乙方如不聽指示 ，甲方得逕行解除本約另行發包或自行僱工完成本工作， 乙方不得提出異議。」（金門卷第34頁）。依其文義，該 條文在規範施工之技術工人如不能稱職時，被告有權解約 另行發包或自行僱工完成工作，但所稱「工人」是否包括 承攬人之法定代理人即原告負責人丙○○在內，實有疑問 。而且，原告負責人丙○○雖於94年6 月6 日係爭工程第 2 次計價查驗會勘時，於各方陳述對於所列缺失項目之意 見之際，以言語侮辱金門縣政府查驗人員，此有查驗會勘



紀錄可稽（本院卷第181 頁），事後金門縣政府也於94年 6 月15日發函表示「請承商（即被告）責成該員（即丙○ ○先生）自即日起不得進入工地範圍內參予本案工程」（ 金門卷第63頁），但之後另已於94年6 月30日發函表示「 同意丙○○先生於本案會勘、查驗、工程檢討會、工地督 導等相關會議之外進入工地」（金門卷第92頁）。換言之 ，除上述金門縣政府人員到場之場合外，其餘時間丙○○ 先生均可自由出入工地現場，即不影響其指揮工程進行之 行為，且系爭工程工項於95年1 月20日已大部分完成，除 2 個工項缺失進行改善外，其他工程項目於95年8 月16日 已全部完成，被告卻遲至96年10月15日才以律師函向原告 表示依據合約第7 條規定解除係爭承攬契約。如此情形下 ，縱認原告負責人屬上述第7 條「工人」之列，也無法認 定其有「不能稱職」之情形。更何況，依該條文規定，被 告須先履行「通知更換工人」程序，但被告僅舉證人徐國 榮之證詞證明曾以口頭通知，並無任何書面（本院卷第56 頁），而證人徐國榮身分為被告公司董事（本院卷第198 頁），並為被告公司負責人乙○○之弟，其證詞難免偏頗 ，即無法遽信，故應認被告並未先履行「通知更換工人」 之程序。因此，被告依據合約第7 條解除契約，顯不合法 ，也不發生解除契約之效力。
3.被告另辯稱自監造人中鼎公司94年8 月17日備忘錄所載： 「請承商加強工進之推動，僱用足夠且具備適當技能之員 工，以避免工時常人力需求不足之現象發生。」（本院卷 第41頁），也證明原告確有合約第7 條所示「所僱工人技 術拙劣，不能稱職」造成工進遲延之解約事由。惟如前述 ，被告並未先履行催告程序，且是在原告全部完工後歷經 1 年多才以此為由解除契約，其解約程序顯與合約第7 條 規定不合，自不發生解約效力。
六、就本件原告承攬工作是否完成，是否有瑕疵一節而言： ㈠被告主張該公司95年10月30日函所述「其他工程項目業於95 年8 月16日已全部完成」，不過是被告本於合作精神，以被 告名義代轉原告意思予監造之中鼎公司，係原告主觀意思之 傳達，不能據以判斷客觀上工程是否已完成。另依業主金門 縣政府函文所載，是在96年1 月23日始同意撥付第5 期估驗 款，如原告確已於95年8 月16日完成全部工程，豈有拖延將 近一年半始予估驗之理。且所謂「估驗」僅為各期付款條件 ，與完工有別，全部工程是否完成，應以「驗收」並完成決 算為準，本件完工日為97年3 月4 日，距離原告退出工地已 經一年半時間，顯見原告確實未完工即退出工地等語。而且



，原告施作之工程，事實上諸多部分並未完成，其中重大項 目包括(1)「管式排水器施作」及「土方運棄及處理」 (2) 太陽能燈 (3)植栽及護岸邊坡等過程確有諸多瑕疵，其中僅 業主95 年3月24日函所附查核紀錄，即列舉22項瑕疵等情。 ㈡惟查：
1.按承攬工作是否完成，乃一客觀之事實，與其後定作人之 驗收，確認承攬之工作有無瑕疵，誠屬二事，是依社會一 般用語，完工係指承攬人完成工作而言。因此，工程之是 否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工 程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之 問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或 驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未 完工。
2.系爭工程已經於95年8 月16日完工一情，已如前述，並有 上述被告公司95年10月30日函文及監造中鼎公司於同年11 月8 日函文內容可稽。被告雖稱該95年10月30日函所述「 其他工程項目業於95年8 月16日已全部完成」，不過是被 告本於合作精神，以被告名義代轉原告意思予監造之中鼎 公司，係原告主觀意思之傳達，不能據以判斷客觀上工程 是否已完成云云。惟於原告95年8 月15日停止施工後，被 告公司即於95年8 月28日函文業主金門縣政府及監造中鼎 公司表示：「本公司於日前決議整併收發作業... ，收發 業務均由總公司統籌辦理，另為求慎重，爾後對外行文除 蓋用公司之大小章，並須經負責人親自簽名。」（本院卷 第199 頁），則該被告公司95年10月30日函文既然已經「 為求慎重」後由「負責人親自簽名」，顯見被告已認定原 告已完成所有工程項目，僅仍有缺失尚待改善。何況，被 告雖主張於原告退出工地後，被迫出面善後改善工程瑕疵 ，但依據被告所提出之工程費明細表所載（金門卷第111 頁），於95年8 月16日至同年10月30日上述發函期間，被 告所支出者僅為「台北市土木技師公會排水器鑑定案」鑑 定費及「川石工程有限公司地質鑽探工程款」二項而已， 續於95年11月起至96年1 月11日召開系爭工程工作檢討會 議止，被告也僅支出「禾崑工程行工程測量費、土方測量 費」及「96.1.8-96.1.13堤頂塊石打除、吊除、固床工加 強之茶水費（2900元）」二項，而前述96年1 月11日會議 紀錄已記載：「承商提出本工程於相關報表實際進度皆為 97.751% ，是因土方缺失及植栽存活問題未決所致」、「 本工程工項於95年1 月20日已大部分完成」、「本工程承 商得申請以本次會議日期為竣工日期。」等情。由此可知



，如果土方缺失及植栽存活問題均獲得改善，工程進度即 為100%，此即被告與業主合意「土方缺失依規定辦理缺點 驗收」、「植栽承商同意全部追減」後，同意「以本次會 議日期為竣工日期」之緣由所在。
3.綜上，本件原告承攬係爭工程應認定已於95年8 月16 日 已全部施作完成。惟如前述，係爭工程有關「管式排水器 施作」未按契約圖說施作，「土方運棄及處理」棄土地點 未完成報核程序等缺失，「太陽能燈」部分未依合約需提 供IP6.5 防護測試報告，「植栽及護岸邊坡」部分，經業 主金門縣政府於95年11月9 日查驗，共列計25項缺失應改 善（金門卷第157 頁）。因此，係爭工程雖已完工，但仍 有多項瑕疵存在。
七、就原告得請求給付之工程款金額而言：
㈠依兩造所簽訂工作承攬合約書第5 條約定，付款辦法為：1. 依被告與業主金門縣政府所簽訂之合約規定向業主估驗核發 之工程款扣除被告4%之管理費用付款。2.工程完成經業主正 式驗收合格後一次付清餘款（金門卷第33頁）。 ㈡原告主張金門縣政府與監造單位於95年12月25日核定第5 次 估驗款20,561,558元，雙方預定之第五期工款為扣除管理費 後之金額為19,739,095元，並提出工程計價書一份為證（金 門卷第36頁）。惟該份工程計價書上並無業主金門縣政府之 用印，顯見金門縣政府並未核定。何況，金門縣政府就係爭 工程第五期估驗，於96年1 月23日致函被告，以工期遲延及 護岸排水器缺失為由，扣款15,793,695元，僅餘4,767,863 元，有公函一份為證（金門卷第62頁）。依此金額計算，原 告僅得請求扣除4%管理費後之餘款4,577,148 元（計算式： 0000000*0.96=0000000，元以下四捨五入）。 ㈢原告另主張係爭工程尾款尚有12,795,133元，故原告得請求 被告給付扣除管理費後餘款12,283,328元云云。惟係爭工程 驗收決算結果，因施工逾期及瑕疵等因素，遭金門縣政府計 罰高達工程總金額20% 上限之逾期罰鍰12,906,502元，又因 原告排水器未按圖施作而計罰違約金1,068,876 元，另又扣 款9,091,586 元，決算時應再發給金額僅5,521,864 元，此 有金門縣政府工程決算計價單為證（金門卷第110 頁），再 扣除按決算總金額64,532,510元之4%計算之保固款2,581, 300 元，實際應發款僅2,940,564 元（本院卷第112 、113 頁）。依此金額計算，原告僅得請求扣除4%管理費後之餘款 2,822,941 元（計算式：0000000*0.96=0000000，元以下四 捨五入）。
㈣由上可知，原告承攬係爭工程雖已完工，但因施工逾期及瑕



疵等因素而遭業主金門縣政府扣款，故原告僅得請求被告給 付第五期工程款4,577,148 元及尾款2,822,941 元，共計 7,400,089 元。
㈤原告雖另主張系爭工程施作過程中，因辦理鑑界（134 日） 、申請爆破行政時間（57日）、第二次設計變更（137 日） 、西坑溪停工（213 日），承商得聲請共541 日之工期展延 ，則業主金門縣政府於驗收決算時主張逾期337 日並扣款 12,906,502元，應無理由云云。惟查，被告已辯稱因原告嚴 重遲延工期達489 天，經被告公司努力爭取其中152 天不計 入後，仍遭業主及監造公司認定逾期337 天，致遭計罰至合 約總價20% 之逾期罰款最高上限等語。再者，依兩造所簽訂 工作承攬合約書第4 條約定，工作承攬期間應配合業主施工 期限完工（金門卷第33頁）。而原告執有被告與業主金門縣 政府所簽系爭工程合約，其合約第七條「履約期限」第一項 「履約期限」第3 款約定：「因天候影響致無法履約之時間 ，其經主辦機關核可者，得不計入工期。」第4 款約定：「 除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延展 履約期限。但非可歸責於廠商之事由，經主辦機關認可者， 不在此限。... 」（金門卷第11頁）。依此約定，除天候及 不可抗力事由外，均不得作為展期事由，又縱因天候或不可