臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第1459號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
輔 佐 人
即被告之母 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第28377號)，本院依簡式審判程序，判決如下：
主 文
甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月，扣案之MDMA半顆（驗餘淨重零點壹參零捌公克）、愷他命拾包（未含外包裝袋，驗餘合計淨重肆點肆零零捌公克）、愷他命外包裝袋共拾只，均沒收。 事 實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）係中央衛生主管機關明令公 告之禁藥及毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命 （Ketamine，俗稱K他命）則為毒品危害防制條例所列管之第 三級毒品，均不得轉讓予他人，竟基於轉讓禁藥之犯意，於 民國97年9月28日下午6時許，前往臺北縣三重市○○路73巷 6號6樓藏愛旅館601號房內，並於同日下午7時許，在上開地 點將其所有之MDMA3顆及愷他命10包置放於前開旅館房間內 之桌上，無償轉讓予李瑞苑、李榮輝、陳伯和、方文正等人 施用（甲○○、李瑞苑、李榮輝、陳伯和、方文正所涉施用 第二級毒品犯嫌均另案偵辦）。旋於同日下午10時50分許， 為警在上開旅館601 號房內查獲，並當場扣得MDMA半顆（淺 綠色圓形錠劑碎塊，驗餘淨重0.1308公克）及愷他命10包（ 白色透明結晶3 袋、白色透明細長結晶5 袋、米白色透明結 晶2 袋，驗餘合計淨重4.4008公克）等物，始悉上情。二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。本院於準備程式進行中，甲○○就被訴 事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取各當 事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審 判程序。
理 由
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證 人李瑞苑、李榮輝、陳伯和、方文正於警詢及偵訊中證述之 情節相符，扣案之淺綠色圓形錠劑碎塊1 塊，驗餘淨重0. 1308公克，檢出MDMA成分，扣案之白色透明結晶3 袋，驗餘 淨重1.9665公克，扣案之白色透明細長結晶5袋，驗餘淨重 1.5516公克，扣案之米白色透明結晶2 袋，驗餘淨重0. 8827公克，均檢出愷他命成分，有交通部民用航空局航空 醫務中心97年10月22日航藥鑑字第0975439 號毒品鑑定書1
紙附卷可佐，另有臺北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、現場查獲照片4 張、臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告5 紙足證。足認被告前揭自白與 事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定， 自應依法論科。
二、按MDMA係行政院衛生署公告查禁之禁藥，屬藥事法所規範之 禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第 二級毒品。而藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條 例第8 條第2 項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後 法。又毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理， 非僅止於藥品之管理，再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦 未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危 害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定 刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法 第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（ 最高法院95年度台上字第6699號、96年度台上字第3582號判 決意旨參照）；至愷他命固屬管制藥品，然並未經行政院衛 生署公告禁用，故非屬禁藥，而無藥事法之適用，合先敘明 。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（起 訴書固記載被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，惟業經到庭實施公訴檢察官當庭更正 ）及毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪，被 告轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命前後而持有MDMA 、及愷他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不 另論罪。又被告係於同一時地轉讓MDMA及愷他命予李瑞苑、 李榮輝、陳伯和、方文正等人，堪認係以一行為同時觸犯上 開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重 論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。爰審酌被告邀集友 人，非法轉讓MDMA、愷他命毒品以供狂歡作樂，造成毒品擴 散，對個人及他人身心戕害甚鉅，並助長社會不良風氣，應 予非難，兼衡其於經查獲後自知事證明確，自始坦承犯行， 及其智識程度、未曾受有期徒刑執行之素行、生活狀況、犯 罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資懲儆。
三、末按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有
第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用 及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均 係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得 擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品 ，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危 害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲 之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條 例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係 指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為 第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4 條第3 項販賣第三級 毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品 所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販 賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪所用之物」，其理至明） 。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即 屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38 條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第 911 號判決意旨參照）。依上開說明，本件扣案之上揭第三 級毒品愷他命10包（驗餘共計淨重4.4008公克）未含外包裝 部分，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38 條第1 項第1 款之規定沒收之，至上開愷他命之外包裝袋 10只，為被告所有，供轉讓上開愷他命時所用之物，業據其 供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收；至 於扣案之MDMA，雖係屬查獲之第二級毒品，惟被告轉讓MDMA 之犯行，如前述既應依法條競合僅論以轉讓禁藥罪責，基於 法律不能割裂適用之原則，此部分自不能依據毒品危害防制 條例之規定諭知沒收銷燬，故扣案之MDMA半顆（驗餘淨重0. 1308公克）亦應依刑法第38條第1 項第1 款違禁物之規定宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、299條第1項前段、藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11 條前段、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 12 日 刑事第二庭 法 官 王偉光
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宥伶
中 華 民 國 98 年 6 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。