臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第2777號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丁○○
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
97年度偵字第12018 號），本院判決如下：
主 文
乙○○免訴。
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○基於意圖販賣第一級毒 品而持有之犯意聯絡，由被告乙○○於民國九十七年四月八 日凌晨三、四時許，在位於臺北縣永和市○○路之「玉馬遊 樂場」，以新台幣（下同）十六萬元向真實姓名年籍不詳綽 號「阿文」之成年男子，購入第一級毒品海洛因一包（三十 六公克）後，與其女友即被告丁○○共同持有之，並於不詳 時地共同或推由一人加以分裝成重量零點一至零點六公克不 等共六包及重量均為三點九公克（毒品圈術語四一包裝）共 七包之海洛因，以方便販售。嗣於同日下午四時三十分許， 二人共同攜帶上開十三包毒品至友人程信元位於永和市○○ 街一九一巷三弄五號住處，適曹文麟、朱慰萍、戊○○亦至 該處，為警持搜索票至上址搜索，經警方表明身分，五人拒 不開門，被告乙○○、被告丁○○為免東窗事發，竟將二人 意圖販賣共同持有之十三包海洛因及被告乙○○所有之黑色 電子磅秤一台、殘渣袋八個等物自屋後窗戶往外丟棄，而為 埋伏該處員警發現，遂破窗而入當場查獲上開五人在屋內。 嗣該五人同意搜索，為警分別在共同被告乙○○、被告丁○ ○身上查得現金六萬六千元、五萬一千七百元，及在戊○○ 身上查得販毒便條紙十四張，以及在該處客廳桌上扣得銀色 電子磅秤一台。因認被告乙○○、丁○○均涉犯毒品危害防 制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語 （依公訴檢察官於九十七年九月四日所提補充理由書之記載 ）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更
不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之 積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高 法院四十年台上字第八六號、七六年台上字第四九八六號判 例可資參照。次按毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其 他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利， 且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法 要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而 持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀 事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（ 最高法院九十六年度台上字第一七七二號判決採同一意旨） 。
三、公訴人認被告乙○○、丁○○涉有上開意圖販賣而持有第一 級毒品之犯行，無非以被告乙○○、丁○○之供述、證人曹 文麟於警詢之證述、證人朱慰萍於警詢、偵查中之證詞，及 扣案之第一級毒品海洛因十三包、電子磅秤二台、便條紙十 四張、現金十一萬七千七百元、法務部調查局濫用藥物實驗 室毒品鑑定書等，為其主要論據。訊據被告乙○○、丁○○ 均堅決否認有被訴意圖販賣而持有第一級毒品犯行，被告乙 ○○辯稱：伊於九十七年四月八日凌晨三、四點，在永和竹 林路的玉馬遊樂場，以十六萬元的價錢向阿文買扣案海洛因 ，買來時是十包，每包一錢的重量，伊把其中一包三點九公 克的分成三小包，伊是分裝成自己要施用的量，伊也有要給 丁○○施用；而伊當初買這些毒品，是因為當時手上有錢， 且一次購入的話價錢就比較便宜，因有時要毒品時，調不到 ，會很困擾，而且跟阿文接觸太頻繁會出事，所以才會一次 買那麼多，但伊買來並不是要賣；扣案的現金是伊向朋友調 （借）的，作為伊當天買車要繳車款的錢，而丁○○身上的 錢也是伊買車調（借）來的錢等語。被告丁○○辯稱：扣案 毒品是乙○○跟伊一起去遊樂場時買的，當時乙○○在遊樂 場買毒品，伊在遊樂場打電玩；因為一次買比較便宜，所以 才會買比較多，但並非買來要賣，是要自己施用的等語。四、經查：
(一)被告丁○○於九十七年十一月十七日本院準備程序時固供稱 ：購買扣案海洛因的錢是伊與乙○○一起出資的，該扣案海
洛因算是我們二人共有的等語，惟與其警詢、偵查中供述上 開扣案海洛因是乙○○的等語，及被告乙○○於警詢、偵查 及本院歷次準備程序中供述該扣案海洛因是伊所有等語，均 有不符，而被告乙○○於九十八年三月三日本院審理中亦以 證人身分結證稱：當天是伊與丁○○到遊樂場玩，剛好碰到 阿文，所以伊臨時起意跟他買海洛因，但伊身上的錢不夠， 所以打電話跟曹文麟借，之後曹文麟把錢送過來，而伊再跟 阿文買海洛因時，丁○○並不知道，等伊買好要走時，丁○ ○才知道伊買了這些毒品，因為丁○○當時跟伊要錢，但伊 身上沒錢了，才跟她說（買毒品的事）；伊買了上開海洛因 後，由伊保管，伊一直將海洛因帶在身上，直到被警察查獲 前都是，後來警察來按門鈴，伊問是誰，他說是警察，伊一 時慌張，所以才從口袋把海洛因拿出來往外丟；丁○○並沒 有代為幫忙保管上開扣案之海洛因；丁○○於準備程序時說 扣案海洛因是我們二人出資購買，是二人共有的，並不實在 ，因為買海洛因的錢都是伊出的，毒品是伊的，並不是我們 二人合資買的，也不是我們共有的等語，顯見被告乙○○供 證上開扣案海洛因是伊自己單獨出資購得之毒品，則被告丁 ○○於準備程序時供稱扣案海洛因是伊與乙○○一起出資購 買的，算是我們二人共有的等語，是否與事實相符，顯非無 疑；又本件員警並未當場查獲被告丁○○持有上開扣案毒品 海洛因之相關事證，自難單憑被告丁○○於查獲當時係被告 乙○○之女友，並於被告乙○○向阿文購買海洛因時與乙○ ○一同在上址遊樂場現場，即遽認被告丁○○有與被告乙○ ○共同持有上開扣案海洛因。是公訴意旨認被告丁○○與被 告乙○○共同向「阿文」買入上開扣案海洛因而共同持有之 云云，已非可採。
(二)被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中供述：扣案海洛因是 伊於九十七年四月八日凌晨三時許，在永和市○○路玉馬遊 樂場，以十六萬元之價錢向綽號阿文的男子購買的，一次購 入的話就比較便宜，這些毒品是買來要自己施用的等語，而 被告丁○○於警詢、偵查及本院準備程序中亦供述：伊與乙 ○○並沒有販賣毒品海洛因，而乙○○一次大量買進海洛因 ，是因為這樣比較便宜，且分裝成小包裝是控制施用的量， 我們並沒有買來要賣，是要自己施用等語。是被告乙○○、 丁○○於警詢、偵查及本院訊問時均始終供述扣案毒品海洛 因是要供渠等自己吸食所用的等語。又被告乙○○於九十八 年三月三日本院審理中供稱：伊與丁○○都是點一根香菸， 兩人一起抽菸吸食海洛因，伊二人合計施用海洛因的數量是 每次零點一公克到零點二公克，每天施用四到六次等語，而
扣案海洛因共十三包（淨重二十九點零二公克），經送請法 務部調查局鑑驗結果，確實含有第一級毒品海洛因成分（驗 餘淨二十六點六五公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室 九十七年四月二十五日調科壹字第０九七二三０二０九一０ 號鑑定書附卷足憑，是依被告乙○○上開供述其與被告丁○ ○二人每日合計施用海洛因的數量最少為零點四克，最多為 一點二克，則扣案海洛因十三包之數量，可供被告乙○○、 丁○○二人一起施用約二十四天至七十二天，時間上並非久 長，尚難遽認扣案海洛因已逾被告二人供己自用之量；又被 告乙○○確於九十七年四月八日下午四時三十分為警查獲前 之同日上午十時許因施用海洛因及甲基安非他命之犯行，經 本院以九十七年度訴字第四一三一號判處有期徒刑一年三月 ，上訴後，經臺灣高等法院於九十八年四月十三日以九十八 年度上訴字第五二九號駁回上訴，於九十八年六月三日判決 確定，而被告丁○○於同日下午二時至三時許因施用海洛因 、甲基安非他命之犯行，亦經本院以九十七年度訴字第四一 二二號判處有期徒刑八月、四月，定應執行有期徒刑十月確 定等情，亦有上開刑事判決書各一份、臺灣高等法院被告前 案紀錄表二份在卷可稽，顯見被告乙○○、丁○○二人於本 件查獲前確有施用海洛因之行為，則被告乙○○、丁○○供 述乙○○所購入之扣案海洛因係要供自己吸食使用等語，尚 非全然不可採信。
(三)又本案查獲前，警方雖曾對使用門號0000000000 號行動電話之真實姓名年籍不詳之「鄒志皇」及自稱「佩倚 」之人實施監聽，然依據本院九十七年度聲搜字第一三八七 號卷附臺北市政府警察局萬華分局製作之譯文表所示，「鄒 志皇」使用上開行動電話與使用0000000000、0 000000000號行動電話之被告乙○○，分別於下列 時間進行簡訊、通話聯絡：①九十六年十一月十七日凌晨零 時十四分五十四秒（簡訊）、②同日凌晨零時四十七分三十 四秒、③同年十一月十九日晚間十時十分五秒、④同月二十 日下午四時二十五分三十二秒、⑤同月二十日下午五時十三 分二秒、⑥同月二十二日上午七時二十六分二十五秒、⑦同 月二十五日凌晨一時五十二分二十七秒、⑧同月二十五日凌 晨一時五十四分五十三秒、⑨同月二十五日凌晨二時二分二 十六秒；而其等間之簡訊、通話內容分別為：①「簡訊：原 則上，非萬不得已時，我才會拿皇的給你」、②「你（指乙 ○○）打大頭0000000000，自己跟他約」、③「 Ａ（指使用0000000000號行動電話之「鄒志皇」 ，下同）：你在幹嗎。Ｂ（指乙○○，下同）：我在籌錢，
抓半個給我，之前欠二萬嗎。Ａ：對，好，加起來二萬，你 人在哪裡，我們見個面。Ｂ：我不在中永和，我回去打給你 ，記得抓半個給我」、④「Ａ：喂，你在幹嗎。Ｂ：沒有啊 ，要送二萬元給你」、⑤「Ａ：電話都不接，我現在人在丙 ○，需要用錢，不是在跟你催帳。Ｂ：我現在有二萬五在身 上，你過來找我」、⑥「Ａ：喂，好了，過來拿。Ｂ：好， 在我知道的那個地方」、⑦「Ａ（指自稱「佩倚」之人，下 同）：你有沒有收到簡訊，怎麼都不回我。Ｂ：剛剛，我現 在身上有一萬五，你要來拿嗎。Ａ：你在哪裡。Ｂ：我在廖 董這裡，佩倚你仔細聽，你身上有二件東西嗎，現金，我叫 朋友來的，有沒有。Ａ：不夠，一件有啦。Ｂ：你一件還要 算我六萬嗎。Ａ：不會，見面再談。Ｂ：我在小廖這裡等你 ，那一件要順便帶來」、⑧「Ａ：喂，算你五六，你叫他快 一點，看我們能不能不要下車。Ｂ：可不可以算我五五，他 已經到這邊了，好」、「Ａ：你在小林煎餅那嗎。Ｂ：對呀 ，我在小林煎餅裡面，小廖這」等語。是觀之上開行動電話 之簡訊、通話內容，應係被告乙○○向使用門號00000 00000號行動電話之「鄒志皇」或自稱「佩倚」之人聯 繫購買毒品事宜，並非「鄒志皇」、自稱「佩倚」之人或他 人向被告乙○○購買毒品之情形，核與被告乙○○於九十八 年三月三日本院審理中供述上開電話是伊向鄒志皇他們連絡 購買毒品等語相符，且本件警方並未查獲被告乙○○於行動 電話通話時所聯絡之對象即「鄒志皇」、自稱「佩倚」等人 ，自無從證明被告乙○○與丁○○於本案查獲前有共同意圖 販賣海洛因而與上述鄒志皇、自稱「佩倚」之人或其他人聯 絡出售毒品予他人之情形，故依上開監聽譯文所示簡訊、行 動電話之內容，尚難執為被告乙○○、丁○○於本案查獲前 後，有與他人以行動電話聯繫出售毒品海洛因予他人之事證 。至本件扣案之便條紙十四張，單從該便條紙記載之人名代 稱、數字、日期等項，並無從得知與毒品海洛因交易有何關 聯性，而證人即與被告乙○○、丁○○同為警查獲之戊○○ 於警詢時亦供稱：該便條紙是記載誰欠伊錢、伊欠誰錢及販 賣服飾的應收帳款，並不是販賣毒品記帳使用等語，與被告 乙○○、丁○○供述該扣案便條紙係戊○○所有等語相符； 此外，即無其他證據足以證明上開便條紙係被告乙○○、丁 ○○二人意圖販賣而持有海洛因犯罪所用或預備使用之物； 另本案其他扣案之磅秤、現金等物，亦無從直接或間接證明 被告乙○○、丁○○有涉犯共同意圖販賣而持有第一級毒品 之犯行，是上開扣案便條紙、磅秤、現金等物，均難作為被 告乙○○、丁○○涉犯共同意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌
之依據，至為明確。
(四)扣案之毒品海洛因淨重二十九點零二公克，固係被告乙○○ 於上開時地所購入，但持有毒品海洛因之目的或用途多端， 或係供被告乙○○自己與被告丁○○施用，或無償免費提供 、轉讓予他人使用，或意圖營利而伺機販賣他人，尚無法僅 憑被告乙○○購入而持有上開毒品海洛因，或被告丁○○於 被告乙○○向阿文購買海洛因時其與乙○○有一同在上址遊 樂場，即遽認被告乙○○、丁○○有意圖販賣而持有毒品海 洛因之犯行。
(五)綜上所述，本件單憑被告乙○○之供證、被告丁○○之供述 、證人曹文麟、朱慰萍之證詞，及上開通訊監察案件譯文表 、扣案之毒品、磅秤、便條紙、現金等物，尚不得遽以認定 被告乙○○、丁○○涉犯共同意圖販賣而持有第一級毒品犯 罪之依據。此外，本院復查無其他積極之證據足以證明被告 乙○○、丁○○確有公訴人所指共同意圖販賣而持有海洛因 之犯行，自不得以扣案之毒品數量非少，而以推測或擬制之 方法，認定被告乙○○、丁○○有意圖販賣而持有第一級毒 品之犯行，或認被告丁○○有持有第一級毒品之犯行。故揆 諸前揭意旨，既不能證明被告丁○○犯罪，自應諭知無罪之 判決。
五、被告丁○○經合法傳喚無正當理由不到庭，本院認被告丁○ ○部分係應諭知無罪之案件，爰不待其陳述逕行判決。另公 訴檢察官於九十八年六月二十四日本院審理辯論時固謂：如 法院認被告丁○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品之罪證不 足，亦應認被告丁○○涉有刑法幫助湮滅刑事證據罪嫌等語 ，惟觀之本件起訴書犯罪事實欄及所犯法條欄均未有關於被 告丁○○幫助湮滅刑事證據之起訴事實或所犯法條之記載， 而公訴檢察官於九十七年九月四日所提補充理由書犯罪事實 欄固記載「‧‧為警持搜索票至上址搜索，經警方表明身分 ，五人拒不開門，乙○○、丁○○為免東窗事發，竟將二人 意圖販賣共同持有之十三包海洛因及被告乙○○所有之黑色 電子磅秤一台、殘渣袋八個等物自屋後窗戶往外丟棄，而為 埋伏該處員警發現，遂破窗而入當場查獲上開五人在屋內」 等語，依該補充後之起訴事實，係認被告乙○○、丁○○將 其二人意圖販賣「共同持有」之十三包海洛因及被告乙○○ 所有之黑色電子磅秤一台、殘渣袋八個等物自屋後窗戶往外 丟棄，顯非指被告丁○○湮滅關係「他人」刑事案件之證據 ，是本件依起訴書及補充理由書之記載，均難認公訴人就被 告丁○○涉犯刑法幫助湮滅刑事證據罪嫌部分，已有起訴或 於本院審理中合法追加起訴，則本院就被告丁○○是否另涉
犯刑法幫助湮滅刑事證據罪嫌，即無庸予以審究，併此敘明 。
六、末按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟 法第三百零二條第一款所明文規定。此項訴訟法上所稱一事 不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用 。又毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一 級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有 毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣 出者而言。此之意圖販賣而持有第一級毒品罪，與同條例第 十一條第一項之持有第一級毒品罪，皆屬初始非以營利為目 的而持有第一級毒品毒品，為其基本犯罪事實；前開意圖販 賣而持有第一級毒品罪乃係持有第一級毒品罪之特別規定， 係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，該二罪均為 法律規定應予評價處罰者，即令意圖販賣而持有第一級毒品 罪與持有第一級毒品罪在法律上之規範評價輕重容有不同， 於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實 如已涵蓋持有第一級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出 上開範圍，自應就其持有第一級毒品、第二級毒品之犯行予 以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用，有最高 法院九十六年度台上字第六三０九號判決可資參照（同法院 九十五年度台上字第七０一二號、九十六年度台上字第一七 七二號均採同一意旨）。經查：被告乙○○於九十七年四月 八日下午四時三十分許，在臺北縣永和市○○街一九一巷三 弄五號為警查獲施用第一、二級毒品之犯行及施用第一級毒 品前後持有第一級毒品海洛因（即持有本案扣案之海洛因） 之行為，業經本院於九十七年十月三十日以九十七年度訴字 第四一三一號判處有期徒刑一年三月，上訴後，經臺灣高等 法院於九十八年四月十三日以九十八年度上訴字第五二九號 駁回上訴，於九十八年六月三日判決確定，有上開刑事判決 書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件附卷可按，已如前 述，是被告乙○○持有扣案海洛因毒品之犯行業經判刑確定 ，且本件復查無其他積極證據足認被告乙○○有意圖販賣而 持有海洛因之情事，亦如前述，揆諸上開判決意旨，被告乙 ○○持有扣案海洛因毒品之低度行為，應為其上開施用海洛 因毒品確定判決之既判力所及，本院自不得就被告乙○○之 同一行為（指持有扣案第一級毒品海洛因部分）再為審判。 茲檢察官對此曾經判決確定之同一性犯罪事實更行起訴，依 照上開說明，爰就被告乙○○部分不經言詞辯論，逕為諭知 免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零二條
第一款、第三百零六條、第三百零七條，判決如主文。本件經檢察官李巧菱到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 刑事第十二庭 審判長法 官 白光華
法 官 曾淑娟
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳春銘
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日