臺灣彰化地方法院民事判決 97年度重訴字第131號
原 告 乙○○
丙○○
上列二人共同
訴 訟代理 人 張崇哲律師
複 代理 人 張仕融律師
甲○○ 住彰化縣
視 同 原 告 辛○○ 住台北
壬○○ 住桃園縣
丁○○ 住桃園縣
庚○○ 住台南市
己○○ 住台北市
戊○○ 住台南市
被 告 彰化縣二林鎮公所
法 定代理 人 癸○○ 住同上
訴 訟代理 人 許智捷律師
被 告 財團法人雪心文教基金會
法 定代理 人 子○○ 住同上
訴 訟代理 人 丑○○ 住台中
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國98年5月27日言
詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告本於所有人（共有人）物上請求權及下述贈與契約等法 律關係提起本件訴訟，核屬私法上之法律關係，本院有審判 權，核先敘明。
二、按「多數有共同利益之人，不合於前條第3項所定者，得由 其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴 。」，民事訴訟法第41條第1項定有明文。經查：下述土地 所有人洪紀延（嗣後改名紀延）、丙○○、陳呈福、陳廖靜 江、洪五傑、陳六仔等人於民國57年8月25日將下述土地贈 與被告彰化縣二林鎮公所（以下簡稱被告公所），作為興建 二林攤販市場（以下簡稱系爭市場）使用，並訂立土地贈與 契約書（以下簡稱系爭契約），嗣後洪紀延、洪五傑、陳六 仔死亡，下述土地由渠等繼承人繼承取得。洪紀延之繼承人 為洪仁禮、洪梨花、洪和滿、洪淑卿、乙○○等人；洪五傑 之繼承人為洪仁義、洪仁禮、洪梨花、洪和滿、洪淑卿、乙
○○等人；陳六仔之繼承人為陳程福、陳洪素梅、陳淑蓉、 辛○○、陳淑粉、壬○○、陳榮桔、陳建宏、丁○○、庚○ ○、己○○、戊○○、陳宗權、陳三等、陳進利、陳廖靜江 、陳昭凱、陳雅萍、陳肇浩、陳柏豪、陳柏宏、丙○○、黃 陳時等人，其中陳昭凱、陳雅萍、陳柏豪、陳柏宏已拋棄繼 承，此有相關繼承系統表、戶籍資料及本院家事法庭拋棄繼 承准予備查通知影本等件附卷可稽。基此，洪紀延及洪五傑 之繼承人選定原告乙○○為該等繼承人起訴；陳廖靜江、陳 呈福及陳六仔之繼承人陳程福、陳洪素梅、陳淑蓉、陳淑粉 、陳榮桔、陳建宏、陳宗權、陳三等、陳進利、陳廖靜江、 陳肇浩、丙○○、黃陳時等人則選定原告丙○○為該等繼承 人起訴，此情有選定當事人證明書附卷可稽，核與前開規定 ，洵無不合，應予准許。
三、按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中 一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲 請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期 未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未 起訴之人有陳述意見之機會。」民事訴訟法第56條之1第1項 、第2項定有明文。經查：本件請求拆屋還地等事件，僅原 告提起訴訟，然因本件訴訟標的對於辛○○、壬○○、丁○ ○、庚○○、己○○、戊○○等人必須合一確定而應共同起 訴，爰依原告之聲請，於民國98年2月9日發函通知渠等應於 收函5日內就聲請共同起訴乙事陳述意見，惟未獲置理。嗣 經本院於98年4月10日裁定命渠等應於裁定送達翌日起7日內 追加為原告，該裁定均已合法送達，此情有送達證書附卷可 稽，惟迄今均未據追加為原告，揆諸前開規定，渠等為原告 起訴效力所及，故併列為視同原告，合先敘明。四、視同原告辛○○、壬○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○ ○等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠洪紀延、丙○○、陳呈福、陳廖靜江、洪五傑、陳六仔於57 年8月25日將下述土地贈與被告公所，供其建設系爭市場， 並訂立系爭契約，其第1條約定：「甲方（即洪紀延、丙○ ○、陳呈福、陳廖靜江、洪五傑、陳六仔）將後開標示土地 分別贈與乙方（即被告公所），而乙方允諾受贈之。」，贈 與標的如下：①坐落彰化縣二林鎮○○段496之2地號、面積 118.5坪土地，其所有人為洪紀延、丙○○。②坐落同上段
496之6地號、面積403坪土地，其所有人為洪紀延、丙○○ 。③坐落同上段497之1地號、面積31坪土地，其所有人為洪 紀延。④坐落同上段496之1地號、面積13.3坪土地，其所有 人為陳廖靜江。⑤坐落同上段495之22地號、面積25.7坪土 地，其所有人為陳呈福。⑥坐落同上段489之1地號、面積1. 8坪土地，其所有人為陳廖靜江。⑦坐落同上段489之之3地 號、面積12.6坪土地，其所有人為陳呈福。⑧坐落同上段49 6地號、面積12.7坪土地，其所有人洪紀延。第2條約定：「 甲方於贈與契約成立同時將贈與標示土地全部移轉交付乙方 管理使用，並將一切地上物自乙方通知15日內自行拆除清楚 ，以供乙方施工興建攤販市場，前項拆除地上物，乙方不另 給付任何補償金。」，第3條約定：「甲方於本贈與契約成 立後將應備齊有關文件於乙方通知日期會同乙方向二林地政 事務所聲請因贈與之土地複丈分割及土地所有權移轉登記， 本項登記費用由乙方負擔之。」、第4條約定：「本贈與土 地於所有權移轉登記前所有稅捐概由甲方負責繳清，又登記 前之稅捐而在登記後開徵者亦同。」、第5條約定：「甲方 保證第1條贈與土地係甲方完全所有權，無產權糾紛或供第 三人設定他項權利等瑕疵在前為礙情事。」、第6條約定： 「乙方受贈土地除法令另有規定外，不得變更為經營攤販市 場以外之使用或處分。又嗣後如廢棄攤販市場時應將本受贈 土地返還甲方或甲方繼承人，但所需登記費用由甲方或甲方 繼承人負擔之。」、第7條約定：「二林攤販市場成立後， 南側通往建興街西側通往儒林路新闢通路用地之贈與，經甲 方取得土地所有權並於地上物拆除清楚後，比照本契約書各 條項條件辦理之。」
㈡贈與人洪紀延、丙○○、陳呈福、陳廖靜江、洪五傑、陳六 仔於訂立系爭契約後，即將地上物拆除，並將土地交予被告 公所興建系爭市場。嗣因上開土地分割及地籍圖重測等原因 ，實際供興建系爭市場為重測後二林鎮○○段920、921、97 5地號土地（以下簡稱系爭土地，或系爭920、921、975地號 土地）。系爭920、921地號土地原為洪紀延所有，洪紀延死 後由原告乙○○與洪仁禮繼承取得。系爭975地號土地為原 告丙○○所有。
㈢依據系爭契約第6條約定，系爭市場如廢棄時應將系爭土地 返還，其性質為解除條件。由於系爭市場目前任其廢棄，堆 置雜物，市場外雜草叢生，甚有供作住家、廚房及曬衣使用 ，並任由被告財團法人雪心文教基金會（以下簡稱被告基金 會）占用，該解除條件應屬成就，故依民法第99條第2項規 定，系爭契約應溯及失效。
㈣系爭市場荒廢許久未用，此由98年3月2日上午10時履勘現場 時，系爭市場攤位，部分供作住家，或做廚房，或曬衣服使 用，及攤位鐵門緊閉，未營業使用，即可明瞭。一般市場於 上午10點時人聲鼎沸，但該日卻未見攤販叫賣或民眾採買， 平日亦是如此。況且，系爭市場鐵門已生鏽，並堆放許多廢 物，現場雜草叢生，足證系爭市場荒廢多年。
㈤被告基金會所架設網站有簡介其東林佈教所，係設於系爭市 場所在地，即門牌彰化縣二林鎮○○路○段251巷2號，現場 亦立有木匾，足證被告基金會確有使用訟爭建物，其空言否 認，實不足採。
㈥爰本於民法第767條湯第821條等規定，即所有人（共有人） 物上請求權之法律關係，提起先位之訴，請求⑴被告公所應 將坐落系爭921、922地號土地上（詳細坐落位置、面積、暫 編地號明細如附圖所示）建物拆除，並將土地交還原告乙○ ○及其他共有人。⑵被告公所應將坐落系爭975地號土地上 （詳細坐落位置、面積、暫編地號明細如附圖所示）建物拆 除，並將土地交還原告丙○○。⑶被告基金會應自系爭920 、921地號土地上、門牌彰化縣二林鎮○○路○段251巷2號 第2層建物（詳細坐落位置、面積、暫編地號明細如附圖所 示，以下簡稱訟爭第2層建物）遷讓。⑷陳明願供擔保，請 准宣告假執行；併本於系爭契約第6條約定，提起後位之訴 ，請求：⑴被告公所應將坐落系爭921、922地號土地上建物 拆除，並將土地交還原告乙○○。⑵被告公所應將坐落系爭 975地號土地上建物拆除，並將土地交還原告丙○○及視同 原告辛○○、壬○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○等 人。⑶被告基金會應自訟系第2層建物遷讓。⑷陳明願供擔 保，請准宣告假執行等語。
二、被告辯稱：
㈠被告公所部分：
⒈系爭契約第6條僅約定系爭市場廢棄時，應返還系爭土地， 並未約定條件成就時，系爭契約當然解除。況締結系爭契約 之目的，乃在於提供公共市場長期使用，具有長期、繼續性 ，自無約定契約溯及失其效力，致被告公所自始無權占有， 衍生不當得利之理。是以，該約定性質上屬於停止條件，並 非解除條件。
⒉不論系爭市場是否廢棄，系爭契約仍屬有效存在，原告應受 系爭契約拘束，被告公所有權使用系爭土地。
⒊被告公所受贈系爭土地後，彰化縣政府遂於59年11月13日發 佈都市計畫，將系爭土地使用分區限制為市場用地，被告公 所並興建系爭市場，供公共使用迄今，是系爭土地使用分區
未變更，仍限制供作市場使用。
⒋系爭市場係被告公所興建而原始取得，核屬公有公物。又系 爭土地雖仍登記為私人所有，惟被告公所基於供公共使用之 目的，以系爭土地為直接處分對象，並配合都市計畫相關法 規適用，核屬行政程序法第92條設定他有土地為公物之一般 處分，系爭土地已屬他有公物，未經依法廢止其公物性質前 ，其權利之行使，即應受限制。
⒌系爭市場劃分112個攤位分別出租，迄今仍有66個攤位已出 租，又因中科第4期園區將進駐彰化縣二林鎮，將有大量人 口入住，勢必帶動地區龐大商機，被告公所除於96年2月7日 以二鎮建字第0960002131號公告出租攤位外，亦已於97年11 月11日以二鎮建字第0970017458號公告積極對外招商。由此 ，足證系爭土地迄今仍具公共使用價值。
⒍系爭土地地價稅，依系爭契約第3條約定，於系爭土地複丈 分割並移轉所有權後，被告公所應依同約第4條負擔稅捐。 惟系爭土地雖尚未移轉所有權，被告公所仍自始代繳地價稅 迄今。
⒎訟爭第2層建物經被告基金會占用部分，業經被告公所促其 搬離，足見被告公所事實上仍持續使用系爭土地，供市場使 用之真意。
⒏系爭契約約定系爭土地係供作攤販市場使用，惟並未限制市 場經營型態，又市場實包函多樣性消費行為，舉凡飲食、果 菜、中藥、五金、電器、木作、書攤等，不以販賣果菜功能 為限。
⒐目前系爭市場仍提供香雞排、電器修理、木作業修繕、中藥 房、書局等用途，其市場使用功能尚存，加上被告公所更積 極招商改善，主觀既無廢止之意，客觀亦無廢止行為。 ⒑系爭市場是否廢止，如發生爭執，為行政爭訟之標的，應循 行政訴訟解決。在行政機關未予廢止前，普通法院即應尊重 行政權限，認為他有公物尚未廢止其公物性質。 ⒒從而，被告公所依據系爭契約占有系爭土地，顯非無權占有 ，且系爭市場未經行政機關廢止公物性質，加上被告公所已 積極招商改善經營，顯無廢棄市場使用各情，可見系爭契約 之停止條件未成就。是原告之訴為無理由，爰請駁回原告之 訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行等語。
㈡被告基金會部分：
⒈被告基金會為財團法人，執行事務除章程另有規定外，取決 於全體董事過半數同意，惟被告基金會董事未曾前往訟爭建 物執行事務，若有個人占有行為，則完全與被告基金會無涉
。
⒉被告基金會為教育部立案之文教基金會，依法登記有主事務 所，無須占用訟爭建物。
⒊占有人僅須對物有事實上管領力為已足，不以其物放置於一 定處所，或標示為何人占有為生效條件。惟原告所提照片， 僅憑「雪心文教基金會東林佈教所」字樣，尚不足以認定被 告基金會占有之事實，加上被告基金會未曾對訟爭建物有事 實上管領力，亦未占有訟爭建物。
⒋土地及建物分屬不同所有權，原告並非訟爭建物之所有人， 渠等本於土地所有權人對於占有建物之占有人提起遷讓之訴 ，顯無理由。
⒌從而，原告之訴為無理由，爰請駁回原告之訴及其假執行之 聲請等語。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告丙○○及洪紀延、陳呈福、陳廖靜江、洪五傑、陳六仔 等人於57年8月25日將上述土地贈與被告公所，供作興建系 爭市場使用，惟實際供興建市場使用者為系爭土地，並簽訂 系爭契約。
㈡原告乙○○為贈與人洪五傑、洪紀延之繼承人之一。 ㈢系爭市場為被告公所建造。
㈣系爭市場規劃112個攤位，目前仍有66個攤位出租，租期尚 未屆滿。
㈤被告公所於96年2月7日以二鎮建字第0960002131號公告，及 於97年11月11日以二鎮建字第0970017458號公告，招攬攤商 承租系爭市場攤位。
㈥系爭土地地價稅，自系爭契約締約迄今均由被告公所繳納。 ㈦系爭市場目前尚有香雞排、電器修理、木製家具修繕、書局 等攤商使用（有無對外營業有爭執）。
㈧依據59年11月13日所發布彰化縣二林鎮都市計畫，系爭920 、921、975地號土地之土地使用分區均編定為市場用地，迄 今尚未變更或廢止。
四、兩造爭執事項：
㈠國有財產或公物之廢止程序？
㈡系爭市場及系爭土地是否已經失去或廢止公物之性質？ ㈢系爭契約第6條約定之性質，屬於解除條件？或屬於停止條 件？系爭契約之效力？
㈣原告依據民法第767條及第821條等規定，即所有人（共有人 ）物上請求權之法律關係，分別請求被告拆除、遷讓及返還 訟爭房地，是否有據？
㈤原告依據系爭契約第6條約定，分別請求被告拆除、遷讓及
返還訟爭房地，是否有據？
五、按「國家依據法律規定，或基於權力行使，或由於預算支出 ，或由於接受捐贈所取得之財產，為國有財產。」，國有財 產法第2條第1項定有明文。次按「本法第33條所稱公用財產 用途廢止，係指下列各款情形之一：原定用途或事業目的 消滅者。原使用機關裁撤而無接替機關者。未依預定計 畫及規定用途或事業目的使用已逾1年者。原定用途之時 限屆滿者。其他基於事實情況無繼續使用必要者。」、「 公用財產有前項各款情形之一時，原管理機關應向主管機關 自動申報；其另無適當用途者，應由主管機關函請財政部核 定變更為非公用財產。」，國有財產法施行細則第26條第1 項、第2項亦定有明文。經查：系爭土地係由洪紀延、丙○ ○、陳呈福、陳廖靜江、洪五傑、陳六仔等人於57年8月25 日贈與被告公所，供作興建系爭市場使用，雙方簽訂系爭契 約，嗣經彰化縣政府於59年11月13日發布都市計畫，將系爭 土地使用分區限制為市場用地，被告公所因此興建系爭市場 ，供公共使用，此情為兩造所不爭執之事實。據此，系爭市 場應屬上開規定之國有財產無訛。次查：系爭市場除有香雞 排、電器修理、木製家具修繕及書局等攤商繼續使用外，尚 有66個攤位出租中，租期均未屆滿，再加以被告公所先後以 上述2公告，招攬攤商承租經營各情，揆諸上開規定，難認 系爭市場該當公用財產用途廢止之構成要件。況且，市場經 營、販賣及服務內容本包函多樣性之消費行為，舉凡餐飲、 果菜、中藥、五金、電器、木作、書攤等各種滿足食、衣、 住、行、育、樂各種生活需求均屬之，故不以販賣果菜單一 用途為限，此由系爭契約全文並未限定市場販賣物品或提供 服務之種類，即可明瞭。是以，原告主張系爭市場已失去市 場功能，要屬無據，尚難採認。再者，原告雖主張系爭市場 沒落，未作市場功能使用，任其荒廢，場內推置雜物，場外 雜草叢生，甚有作為住家、廚房及曬衣等使用，並任由被告 基金會占用為佈道場所各節，縱屬真實。惟依國有財產法施 行細則第26條第2項規定，系爭市場之公用財產用途廢止者 ，原管理機關即被告公所應向主管機關自動申報，且應由主 管機關函請財政部核定變更為非公用財產，始足當之，然實 際上卻未有廢止之行為。因此，原告以系爭市場有前述外觀 為由，故主張系爭市場已失去公物之性質，不僅與事實不符 ，更屬於法無據，故難採認。
六、按所謂公物，係指功能上供公眾一般使用之物。供一般人民 使用之公物雖有公有與私有之區分，惟在公物法上，則不問 公物在私法上所有權之歸屬。倘為公眾一般使用之物，則基
於公益上之理由，雖屬私有，仍應受公眾使用之限制。換言 之，在公物之性質喪失或廢止前，所有人所有權之行使（包 含所有人物上請求權在內）均應受限制。次按公物如失去公 用之型態（如城壕淤為平地），不復具有公物之性質，固不 妨認為已經廢止公用。然例外的，其中如經政府依法編定之 公共設施用地，如道路、水溝、公園或市場用地者，縱因人 為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公 用地以前，難謂已生廢止公用之效力。經查：系爭土地業經 贈與被告公所，供作興建系爭市場使用，復經彰化縣政府依 都市計畫將使用分區限制為市場用地，即屬經行政機關提供 公用，故具有他有公物之性質，是系爭土地尚未奉准廢止而 變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用效力。再者，被告 公所既為系爭土地之管理機關，就系爭市場除未向主管機關 申報廢止外，更有對外招商舉動，顯見系爭土地雖屬私有， 仍應受公眾使用之限制。基此，系爭土地未經核定變更使用 分區限制，亦未經主管機關奉准廢止前，仍屬公物無訛。基 此，原告徒憑系爭市場冷清及未從事傳統果菜市場經營各節 ，即主觀認定系爭市場及系爭土地已失公物之性質，尚不足 採。是以，系爭市場及系爭土地迄今尚未失去或廢止公物之 性質，原告依法自不得行使所有人（共有人）物上請求權， 且被告公所基於無論依據公益上之理由，或本於公物之性質 ，或系爭契約之法律關係，仍有權繼續占有使用系爭土地， 故非無權占有。再者，被告公所縱將訟爭第2層建物租借予 被告基金會使用，性質上亦非無權占有。
七、按「乙方受贈土地除法令另有規定外，不得變更為經營攤販 市場以外之使用或處分，又嗣後如廢棄攤販市場時，應將本 受贈土地返還甲方或甲方繼承人，但所需登記費用由甲方或 甲方繼承人負擔之。」，系爭契約第6條約定載有明文。準 此約定，可知系爭土地約定僅供作攤販市場使用，並禁止變 更為經營攤販市場以外之使用或處分，且贈與人請求受贈人 返還系爭土地之前提要件，必須限於「廢棄攤販市場時」之 條件成就，始發生受贈土地之返還請求權，而非使系爭契約 全部歸於無效，故該約定核屬停止條件之性質。經查：系爭 市場目前尚有香雞排、電器修理、木製家具修繕及書局等攤 商使用中，業據本院會同兩造及彰化縣二林地政事務所派員 履測現場屬實，分別製作勘驗筆錄、及土地複丈成果圖附卷 可稽。再加上，被告公所就系爭市場既無廢止之意，亦無廢 止行為，更積極對外招商，已如前述，足見於系爭土地尚未 奉准廢止而變更為非公用地前，難認已符合系爭契約第6條 「廢棄攤販市場」之構成要件，其返還受贈土地請求權之停
止條件亦未成就。準此，原告主張本件情形已符合系爭契約 第6條約定，解除條件已成就，故系爭契約溯及失效，即屬 無據。
八、綜上所述，原告本於所有人（共有人）物上請求權之法律關 係，提起先位之訴，請求⑴被告公所應將坐落系爭921、922 地號土地上建物拆除，並將土地交還原告乙○○及其他共有 人。⑵被告公所應將坐落系爭975地號土地上建物拆除，並 將土地交還原告丙○○。⑶被告基金會應自訟爭第2層建物 遷讓；併本於系爭契約第6條約定，提起後位之訴，請求： ⑴被告公所應將坐落系爭921、922地號土地上建物拆除，並 將土地交還原告乙○○。⑵被告公所應將坐落系爭975地號 土地上建物拆除，並將土地交還原告丙○○及視同原告辛○ ○、壬○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○等人。⑶被 告基金會應自訟爭第2層建物遷讓，為無理由，應予駁回。九、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所附麗，應併予 駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 98 年 6 月 12 日 民事第一庭 法 官 陳正禧
上正本係照原本作成。
如不服本裁定，須於收受判決正本送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 15 日 書記官 蕭美鈴