臺灣嘉義地方法院民事判決 九十年度簡上字第五九號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
被上訴人 甲○○
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年三月十九日本院簡易庭八
十九年度嘉簡字第七七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）原判決法官利用法脈特權，違悖正義濫權，玩弄司法，害民傷財，構陷入罪且 污辱了神聖司法威嚴事件，上訴人不服，要求鈞庭賜求伸張正義，判賜上訴人 未曾向被上訴人借款。
（二）原審判決以消費借貸返還請求權作判決，與被上訴人主張基於借款請求不符， 很顯然原審法官在玩弄司法特權。
（三）被上訴人主張向上訴人其借款，重點在於上訴人有沒有向被上訴人借款，而非 原審法官的特權，消費借款返還請求權之判決。（四）原審法官經查不實，被上訴人主張向其借款，而從被上訴人存證信函中台端積 欠蔡長賓而轉讓於被上訴人，由此證明上訴人並沒有向被上訴人借款，更不是 判決書消費借貸返還請求權。
（五）從支票到期日可見其中一張為八十三年十一月四日，而證人說是八十四年一月 底向其借錢，與事實不符，可見證人與上訴人均在說謊。（六）上訴人與何玉惠（即何宣寬）雖是師生關係，但沒有合夥開設圓明中藥房，是 合夥同租一棟房子，其中每人各住一間，也非同居，其間何玉惠開設圓明中藥 房，而上訴人經營舶來品買賣，各不相干，又其間上訴人準備隔日上高雄？？ 掘江批購舶來品回來賣，在支票上簽好字，碰巧隔日家父剛好腦中風，緊急開 刀家裡幾乎情況很亂，就把簽好字之支票放在抽屜裡，沒有去批購貨品，接著 家弟車禍死亡，家中一連不幸事件發生，也就忘記，直到接到支付命令才知道 支票被人偷去挪用，但卻找不到挪用人何玉惠。綜上所述，本案在於被上訴人 主張上訴人向其借款，而到底上訴人有沒有向被上訴人借款，非原審法官所主 張的消費借貸返還請求權。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：給付票款傳票一張、支付命令及傳票清 償借款影本一份、判決書一份、存證信函一份、支票影本三張、醫院證明一份、 死亡證明書一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）上訴人之上訴理由稱法官利用法脈特權，違悖正義濫權...，無法茍同，反之 被上訴人之權益，理當受到上訴人侵害所屈嗎？法理又何在？（二）證人蔡長賓應記錯日期，證人許梅菊出庭應訊時所言借款日期在八十三年與八 十四年期間，所以係證人蔡長賓應記錯日期。
（三）上訴人所提醫院證明是在八十四年七月及八十四年底，如上訴人所言與支票被 人偷去日期應在八十三年十月左右日期與事件應處理時機（依法申報遺失手續 ）明顯不相符，又支票退票時銀行通知發票人補款，上訴人都不知道嗎？又上 訴人所言支票寫好要去高雄掘江批購，三張支票即然寫好名字及金額一定要交 給別人，要交給誰？在一審時又說不出要交給誰，豈有不知要交給誰就支票寫 好了，遺失不不申報，違反一般人用支票經驗法則。（四）訴訟代理人與上訴人間顯然有問題，上訴人在高雄偵查庭第一、二訊時承認與 訴外人何宣寬是同居關係非上訴理由狀所言合夥同租各不相干。及承認支票事 情並非遺失，訴訟代理人不適合擔任。
（五）系爭案件誰拿錢才是癥結所在，證人蔡長賓與許梅菊在一審明確直指上訴人所 拿，上訴人如認債務非事實，應負舉證責任，而非一昧怪罪司法不公。三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七六三零號（下簡稱高 雄地檢署九十年度偵字第七六三號）乙○○、何宣寬被訴詐欺刑事案件偵查卷證 。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人認上訴人向其借款，而從被上訴人存證信函中係指稱 乃積欠蔡長賓，足認上訴人並沒有向被上訴人借款；而從系爭三紙支票到期日， 其中一紙為八十三年十一月四日，與證人蔡長賓所陳上訴人係於八十四年一月底 向被上訴人借錢時間不符；上訴人係將系爭三紙支票簽好字，碰巧隔日家父腦中 風，緊急開刀，就把簽好字之支票放在抽屜裡，接著弟弟發生車禍死亡等事，一 直到接獲支付命令才知道系爭三紙支票被何玉惠偷去挪用等語。被上訴人則以： 上訴人所提醫院證明是在八十四年七月及八十四年底，與借款時間為八十三年十 月左右日期明顯不相符，又如系爭三紙支票退票，銀行應會通知發票人補款，上 訴人何以竟不知悉；又上訴人所言系爭三紙支票寫好名字要去高雄掘江批購要交 給別人，然究竟要交給誰並無法交代，且遺失後亦不申報掛失手續，違反經驗法 則；而蔡長賓之證言係記錯日期，證人許梅菊出庭應訊時所言借款日期在八十三 年與八十四年期間，所以係證人蔡長賓應記錯日期，系爭案件誰拿錢才是癥結所 在，證人蔡長賓與許梅菊在一審明確直指上訴人所拿，上訴人如認債務非事實， 應負舉證責任，而非一昧怪罪司法不公等語，資為抗辯。二、被上訴人持系爭三紙支票向上訴人主張給付借款，上訴人對被上訴人所持有之系 爭三紙支票，固不爭執確屬其所有、其上簽名亦為真正，然辯稱：系爭三紙支票 係係遭何宣寬（即何玉惠）所盜用，其並未向被上訴人借款一情，經查：（一）本件被上訴人前曾以本件借款事件認上訴人乙○○與訴外人何玉惠涉犯詐欺罪 嫌向高雄地檢署提出告訴，經本院調閱高雄地檢署九十年度偵字第七六三零號
乙○○、何玉惠所涉詐欺等罪嫌案卷，該案經偵查終結後承辦檢察官係以「被 告（即乙○○、何宣寬）並非直接向告訴人（即甲○○）借款」為由為不起訴 處分；而依據許梅菊於該案偵查中接受檢察官訊問時所供稱：「（問：他【按 指何宣寬】拿乙○○之票向你借？）是。」之內容，核之蔡長賓於偵查中所稱 ：「是我母親借給他，但錢是我拿給我母親，當時他有說是乙○○、何宣寬借 的。」，「當時款項不足，我有向他調三十萬左右，因甲○○與我合夥經營傢 俱行」等語（參該案偵查卷第六十頁正面、背面）等語，均僅側重佐證何宣寬 持上訴人乙○○為發票人名義之系爭三紙支票向被上訴人借款，並無從據以認 定上訴人係本件借款之借款人；而何宣寬於該案偵查中亦堅稱：「我與許梅菊 先生蔡明山是同事，他對我很照顧，我因經營中藥材行，難免會向他週轉，我 要向他借錢，都非常慎重，會親自到他家請她幫我週轉，她叫我拿票，我也有 拿支票給她，每次借款均為我先借票給她，她才幫我週轉，本件借款是我個人 向許梅菊週轉，與乙○○無關，剛才證人說我與乙○○一起向她借錢是不對的 。」等語（參該案偵查卷第六十一頁正面），顯見何宣寬亦堅持指稱係其前往 借款，乙○○並不知情，則上訴人乙○○是否於何宣寬前往向蔡長賓等借款時 係一同前往一情，實不無疑義。
（二）復查：原審於審理時，固曾傳訊蔡長賓到庭證稱：「（問：這三張支票是否你 交給原告【按即被上訴人】？）是被告乙○○及何玉惠來跟我母親借款，我母 親叫我把錢借給他們，我就找原告一起出錢來借給他們，錢是我交給被告乙○ ○及何玉惠他們，原告並沒有跟他們碰過面，他們也不知道錢有一部份是原告 出的。」，「（問：這是何時的事？）八十四年一月底的事，錢是我在我家裡 交給他們的，總共交四十幾萬元左右，當時我母親及被告（按即上訴人）乙○ ○及何玉惠跟我四個人，沒有其他人。」，「（問：你如何認識被告【按即上 訴人乙○○】？）因為我母親先認識他們的，他們常常跟我母親調錢。」等語 （參原審卷八十九年十二月一日審理筆錄）；而證人許梅菊亦於原審審理時到 庭供稱：「（問：票當初是交給誰？）是乙○○及何玉惠交給我，我交給我兒 子（即蔡長賓），這三張支票是同時交給我，我再交給我兒子。」，「（問： 他們是什麼原因交支票給你？）他們要我幫他們調錢，當時他們是先拿票來， 錢也是當天我叫我兒子拿過來交給他們，以前他們就陸陸續續向我調現，有好 幾次，金額大約都在五萬元至十萬元間，但都有兌現。」，「（問：當天你兒 子交多少錢給他們？）四十幾萬元，確實金額我記不清楚。」等語（參原審卷 八十九年十二月二十二日審理筆錄），並依據上開蔡長賓、許梅菊之證述以認 定被上訴人係借款人及確有交付借款之事實；然關於原審認定被上訴人所持以 借用與上訴人之款項既係由蔡長賓、被上訴人甲○○所共同籌措，並經蔡長賓 將債權移轉與被上訴人，被上訴人後始據以提起本件訴訟，則兩造勝敗結果顯 與蔡長賓、許梅菊有實質之利害關係，則其等所為證言之可信性顯不無斟酌之 餘地；又本件被上訴人既主張上訴人乙○○為借款人，並為上訴人所否認，被 上訴人除舉證上開與上訴人有利害關係之蔡長賓、許梅菊之證言，並佐以被上 訴人為發票人名義之系爭三紙支票外，並無其他客觀積極可信之證據足供佐憑 ，而衡諸此間社會常情，持他人名義為發票人之票據向人借款，乃常見之情，
並非即得以票據發票人逕推認為借款人，關於「上訴人乙○○係借款人」之事 實仍待為此主張而起訴之被上訴人（即原審原告）之積極舉證，被上訴人之舉 證既未能充分證明上訴人確係借款人，則其於原審基於借款返還請求權請求上 訴人返還借款，自屬無理由。
三、綜上所述，被上訴人既不能證明上訴人確係消費借貸契約之借用人，其本於借貸 之法律關係，請求上訴人返還借款四十五萬六千二百元及自支付命令送達上訴人 之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均屬無理由，不應准許 。原審就此為不同認定，判令上訴人如數給付並為假執行之宣告，容有未洽。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄 改判，如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立證方法，與判決結果不生影響， 爰不逐一贅述，附此敘明。
五、結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五 十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭
~B 審判長法官 曾文欣
~B 法 官 陳仁智
~B 法 官 黃國益
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日~B 書 記 官 侯學義