臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第387號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 葉武侯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第3948號），本院判決如下：
主 文
甲○○故買贓物，處有期徒刑壹年。
其他被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○於民國97年6 月間某日，在屏東縣屏東市○○路87號 其所開設之尚潔洗車行，明知年籍姓名不詳綽號「阿成」之 成年男子所出售如附表所示之物，係來路不明之贓物，仍基 於故買贓物之犯意，以總價新臺幣（下同）45,000元之價格 予以購買，嗣於97年6 月12日18時10分許，為警持搜索票在 上址查獲，扣得如附表所示之物。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報由臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力（有關下列有罪部分認定事實所憑傳聞證據之證據 能力）：
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第 159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調 查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（ 參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5 依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合 同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之 情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有 同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人 於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之
4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時， 始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台 上字第52 27 號判決意旨）。再者，依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同 意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條 立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已 放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳 聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」 等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能 力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為 此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作 為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既 已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97 年度台非字第132 號判決意旨）。
二、經查，本件被告、辯護人及檢察官，均知悉上開證據為傳聞 證據，而於本院審理時提示上開傳聞證據，均表示「沒有意 見」，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視 為有該第159 條之5 第1 項之同意，是依上開說明，該「同 意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不 為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被 告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況 ，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。
貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人吳 明陽、李淑玲、黃秋龍、張福財、蔡淑妃、彭俊松、李俊賢 、吳國裕、吳宗盟、程詠晟、張豐榮於警詢時證述明確（見 高縣鳳偵移字第0970043707號卷第26-45 頁），並有贓物認 領單11紙（見高縣鳳偵移字第0970043707號卷第60-70 頁） 及贓物照片6 幀、搜索照片6 幀（見高縣鳳偵移字第097004 3707號卷第77-79 、83-85 頁），本件事證明確，被告犯行 應可認定。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為係犯刑法第349 條第2 項之故買贓物罪。 ㈡想像競合：被告以一個故買贓物之行為，買入如附表所示不 同被害人所失竊之物，為想像競合犯，從一重之故買贓物罪 處斷。
㈢本院審酌係66年12月8 日，現年31歲，正值青壯，其為二專 畢業（見警卷調查筆錄受詢人資料欄)， 智識程度非低，因
其貪圖小利，故買他人失竊之贓物，徒增被害人追索之困難 ，並讓竊盜者因有銷贓管道以得利而助長竊盜行為，自應受 相當之刑事非難，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且贓物 已返還被害人、贓物之數量、價值等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以示懲戒。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知第三級毒品K 他命（Ketami ne）係列管毒品，不得持有、轉讓及販賣，竟於96年5 月間 某日，在屏東縣屏東市○○路87號其所開設之尚潔洗車行內 ，以400 元之價錢，販售以夾鏈袋包裝，內含0.92公克份量 之K 他命予其所僱員工乙○○乙次，又於同年6 月間某日在 同上地點，再次以同一價格及份量販售該毒品予乙○○乙次 。嗣於97年6 月12日18時10分許，為警持搜索票在上址查獲 ，並由其手提包內取出毛重1.84公克之K 他命兩包、其所駕 FS-9798 號自小客車內取出毛重36.57 公克之K 他命及一樓 辦公室內取出K 他命研磨盤一組及空夾鏈袋7 只等物，因認 被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟 法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法 官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知。所謂「認定犯罪事實之證據」，係指足 以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎；再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證 據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即 間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明 之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合 法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他 合理情況逕予排除。
三、公訴人認被告涉有販賣第三級毒品之犯行，無非係以：㈠證
人乙○○在偵訊之指述；㈡內政部警政署刑事警察局刑鑑字 第0980018847號鑑定書1 紙；㈢上開毒品及分裝器具等為主 要依據。訊據被告固不否認有於上開時、地為警查獲第三級 毒品K 他命、研磨盤及空夾鏈袋乙事，惟堅決否認有何販賣 第三級毒品犯行，辯稱：我常不在洗車行，那些扣案之毒品 、研磨盤及空夾鏈袋不是我的，我也沒有賣K 他命給乙○○ 等語。經查：
㈠按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人 已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第 17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則 其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性 有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不 以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施 用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證 綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施 用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原 則之必然推演。
㈡本件證人乙○○於偵查中固證述：「（你自己有無向他買過 ？）有。（時間、地點？）我記得是二次，一次是在去年上 半年大概在五月間某日，地點在洗車場，另外一次是在跟第 一次差了三個星期，大概是在六月間某日，也是在洗車場。 （你如何向他買？）直接向他要，二次都是四百元。（他是 用何包裝拿給你的？）夾鏈袋，K 他命就就放在裹頭。」等 語（見97年度偵字第3948號卷第51、52頁），然於本院審理 時其先證述：向被告買2 次，總共400 元，二次相隔的時間 約二個星期，部分由薪水中扣，部分付錢等語，嗣後再改稱 ：有一次給400 元，有的有給錢再給，每次都是400 元，向 被告買過不只2 次等語（見本院98年6 月17日審判筆錄）， 則證人就購買次數、相隔的時間、金額及付款方式說法即有 不同，是其於偵查中之證述明否屬實，即非無疑義。 ㈢上開扣案之晶體，經送驗後確實係第三級毒品愷他命（Keta mine，又稱K 他命），有內政部警政署刑事警察局98 年3月 13日刑鑑字第0980018847號鑑定書1 紙可稽。 ㈣又證人乙○○於警詢中固陳述：「（警方今所在95-9798 號 自小客車後座腳踏板上，查獲．．第3 級毒品K 他命總重毛 重38.41 公克（車內查獲1 大包毛重36.57 公克，在甲○○ 所有手提包內查獲2 小包毛重1.84公克），．．是否為甲○ ○作為販賣之用途？甲○○均販賣予何人？價錢為何？）全
都是老闆甲○○所有。．．（警方今所在95-9798 號自小客 車後座腳踏板上，查獲第3 級毒品K 他命總重毛重38.41 公 克（9S-9798 號小客車車內查獲1 大包毛重36.57 公克，在 甲○○所有手提包內查獲2 小包毛重1.84公克），是否為甲 ○○作為販賣之用途？甲○○均販賣予何人？價錢為何？） 均是甲○○販賣給不特定人，將1 大包分裝數小包，每1 小 包毛重0.92公克賣予不特定人新台幣400 元。」、「我曾親 眼目睹丙○幫甲○○買賣K 他命予不特定人，利益為何我不 知道。」等語（見高縣鳳偵移字第0970043707號卷第18頁） ；又證人丙○於警詢時陳述：「（警方今所在95-9798 號自 小客車後座腳踏板上，查獲．．第3 級毒品K 他命總重毛重 38.41 公克（車內查獲1 大包毛重36.57 公克，在甲○○所 有手提包內查獲2 小包毛重1.84公克），．．是否為甲○○ 作為販賣之用途？甲○○均販賣予何人？價錢為何？）全都 是老闆甲○○所有。．．（警方今所在95-9798 號自小客車 後座腳踏板上，查獲第3 級毒品K 他命總重毛重38.41 公克 （9S-9798 號小客車車內查獲1 大包毛重36.57 公克，在甲 ○○所有手提包內查獲2 小包毛重1.84公克），是否為甲○ ○作為販賣之用途？甲○○均販賣予何人？價錢為何？）均 是甲○○販賣給不特定人，將1 大包分裝數小包，每1 小包 毛重0.92公克賣予不特定人新台幣400 元。」、「（警方於 97年06月11日所在95-9798 號自小客車後座腳踏板上，查獲 第3 級毒品K 他命總重毛重38.41 公克（95-9798 號自小客 車車內查獲1 大包毛重36.57 公克，在甲○○所有手提包內 查獲2 小包毛重1.84公克），是否為甲○○作為販賣之用途 ？甲○○均販賣予何人？價錢為何？）我不知道甲○○販賣 給不特定人，我只知道分裝數小包，每1 小包毛重0.92公克 賣予不特定人得價錢為新台幣400 元。」等語（見高縣鳳偵 移字第0970043707號卷第22、23頁），然其2 人亦自承「（ 你是否有親眼目睹甲○○於店內分裝K 他命？）沒有。」等 語（分見同日筆錄），證人乙○○、丙○既未目睹被告分裝 ，如何能認定扣案之毒品等物為被告所有？又證人乙○○於 偵查中亦陳述：「（被查獲的K 他命，你是如何知道是甲○ ○？）聽朋友講的。（聽那個朋友講的？）我忘記了。」等 語（見97年度偵字第3948號卷第51頁），是否真有其人，即 無從查明？另證人丙○於偵查中亦自承「（今年六月十一日 在你們洗車場所查獲的K 他命是誰的？）我不知道。（你在 警詢為何說K 他命是甲○○的？）因為是在他的車上及手提 包查到的。」等語（見97年度偵字第3948號卷第53頁），益 證純係證人丙○個人臆測之詞。綜合上開說明，依檢察官所
提出之證據，尚無從認定扣案K 他命為被告所有。 ㈤是則，本件除證人乙○○唯一指述外，別無其他補強證據， 可資證明證人乙○○關於毒品交易之陳述為實在，此外，復 查無其他積極證據足資證明被告確有財賣第三級毒品之犯行 ，故被告被訴販賣第三級毒品罪自屬不能證明。揆諸首揭法 律條文及判例說明，自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條 第1 項，刑法第349 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 許蓓雯
法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 書記官 卓春成
附表
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│編號│ 失竊之物 │ 失竊時間及地點 │所有人│
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│1 │POWDERX汽車音響擴大 │93年10月15日高雄市│吳明陽│
│ │機一台。 │中正路旁。 │ │
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│2 │ZW－9881車牌一面。 │96年1月2日15時10分│李淑玲│
│ │ │屏東市○○路署立屏│ │
│ │ │東醫院旁。 │ │
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│3 │國際牌汽車音響1組。 │96年3月下旬某日， │黃秋龍│
│ │ │高雄縣鳳山市○○路│ │
│ │ │55巷3號。 │ │
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│4 │SONY汽車音響一組及 │96年4月中旬某日， │張福財│
│ │POWER牌擴大機1台。 │高雄市○○○路上。│ │
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│5 │AUTO21汽車音響1組及 │96年12月13日6時許 │蔡淑妃│
│ │RICASOUMD牌擴大機1台│高雄縣鳳山市○○路│ │
│ │。 │39號前。 │ │
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│6 │國際牌汽車音響1組。 │97年3月29日5時許，│彭俊松│
│ │ │高雄縣鳳山市○○街│ │
│ │ │176 號地下室（按：│ │
│ │ │檢察官誤植為「地上│ │
│ │ │室」）。 │ │
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│7 │SONY牌汽車音響主機1 │97年5月10日8時許，│李俊賢│
│ │台。 │高雄市○○○街上。│ │
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│8 │JVC汽車音響1台。 │97年5月20日22時屏 │吳國裕│
│ │ │東市○○路上。 │ │
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│9 │先鋒牌汽車音響1台。 │97年5 月下旬某日（│吳宗盟│
│ │ │按：檢察官誤植為「│ │
│ │ │上旬」），高雄市樹│ │
│ │ │人路283 號前。 │ │
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│10 │先鋒牌汽車音響1台。 │97年6月4日6時50分 │程詠晟│
│ │ │，高雄縣旗山鎮旗甲│ │
│ │ │一路62巷41弄32號前│ │
│ │ │。 │ │
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│11 │ALPINE牌汽車音響1台 │97年6月上旬某日， │張豐榮│
│ │（含換片箱）（按：檢│高雄市○○路69號前│ │
│ │察官漏列「換片箱」）│。 │ │
│ │。 │ │ │
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本件論罪科刑法條：
刑法第349條第2項：
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。