臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第132號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察
官提起公訴（96年度偵字第3453號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年，緩刑叁年。
事 實
一、賴文峰（已死亡，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另為不 起訴處分）因見以假結婚方式使大陸女子以依親方式來台工 作有利可圖，遂與亦為大陸來台女子之甲○○（由本院另行 審理）共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區 的犯意聯絡，由賴文峰出面以新臺幣（下同）10,000元之代 價邀約同具有犯意之丙○○為假結婚之丈夫，由丙○○於民 國94年5 月31日，自高雄小港機場搭機前往大陸福建省寧德 市，先於94年6 月7 日與大陸地區女子施麗云前往福建省舟 寧德市虛偽辦理公證結婚及登記，取得福建省舟寧德市公證 處2005寧證字第1331號結婚公證登記書，丙○○於94年6 月 9 日返回臺灣後，於94年6 月10日前往屏東縣警察局潮州分 局四林派出所，以施麗云之配偶身分，填寫「大陸地區人民 進入臺灣地區保證書」，自任施麗云進入臺灣地區之保證人 ，使承辦警員鍾燕明經查核後在該保證書為對保之證明，又 於94年6 月22日向財團法人海峽交流基金會（下稱：海基會 ）辦理認證取得海基會證明書，再委託不知情之吳美青持上 開結婚公證登記書、海基會證明書、保證書，向內政部警政 署入出境管理局（96年1 月2 日改制為內政部入出國及移民 署）申請施麗云來台依親，經該局承辦人員於實質審核後， 核發中華民國臺灣地區旅行證予施麗云，使施麗云得以依親 名義，於95年2 月27日由高雄小港機場入境，旋由甲○○帶 往屏東縣潮州鎮○○街212 號9 樓之2 租處安頓，而施麗云 因此付給甲○○人民幣30,000元之酬金，丙○○則獲得賴文 峰所交付之10,000元酬金。嗣因施麗云逾期居留，於96 年3 月30日在屏東縣潮州鎮○○路檢查獲而供出上情。二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊屏東專勤隊報 由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分（有關下列認定事實所憑傳聞證據之證據能力
）：
㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第 159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調 查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（ 參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5 依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合 同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之 情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有 同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人 於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之 4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時， 始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台 上字第5227號判決意旨）。再者，依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意 或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立 法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放 棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等 語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力 之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此 規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為 證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已 放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年 度台非字第132 號判決意旨）。
㈡經查，本件被告、辯護人及檢察官，均知悉上開證據為傳聞 證據，復於本院審理時提示上開傳聞證據，均表示「沒有意 見」，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視 為有該第159 條之5 第1 項之同意，是依上開說明，該「同
意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不 為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被 告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況 ，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。
二、訊據被告坦承上開犯行，核與賴文峰、施麗云於警詢時之陳 述大致相符（見警卷第3-6 、13-18 頁），並有施麗云之大 陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、海基會證明書、結 婚公證書、戶籍謄本、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、 被告入出境資料各1 紙為證（見警卷第49-55 、80頁），本 件事證明確，被告犯行應可認定。
三、論罪科刑：
㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條對於違反同條例 第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之 處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺 灣地區之安全與安定。所稱「非法」，自應從實質上之合法 性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。 故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶 籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許 可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以 詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入台 灣地區。又自上開條文文意觀之，既謂「使．．．非法進入 臺灣地區」，即處罰對像必以該非法進入之該大陸地區人民 以外之人為限，是大陸地區人民既為非法進入臺灣地區之客 體，即無從以上開罪名相繩。次按臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第79條第2 項於92年10月29日將構成要件「以犯前 條之罪為常業者」修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加 重處罰之條件，並未規定專以人蛇集團之首腦（蛇頭）為處 罰之對象，且從前述修法之目的係為擴大適用對象及收遏阻 效果之立法理由觀之，亦無從認其處罰之對象僅限於人蛇集 團之首腦，而刑法上「意圖營利」係指行為人主觀上有牟利 之意圖而言，人頭丈夫（妻子）如收取費用，以與大陸地區 人民假結婚之方式使之非法入境台灣，尚難謂無營利之意圖 。
㈡比較新舊法：
①說明：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律。」刑法第2 條第1 項定有明文。
⑴何謂「法律有變更」：
⒈刑法第2 條第1 項規定所稱之「法律」，係指刑罰法 律，即刑罰所依存的整體法律狀態，故此之法律，應
指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令而言，特 別如刑罰權形成規範、成罪規範及科刑規範。
⒉又所謂法律變更，係指新舊刑罰法律之內容已有實質 上變更，而發生有利或不利於行為人之情形（例如： 刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等）， 始依修正後之刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法 律適用；倘刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字 修飾﹙即修正法律用語如第15條、第30條﹚，或條次 移列﹙修正前第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第 25條第2 項），或將實務見解或法理明文化﹙第55條 但書、第59條﹚，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之 變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸 依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法，而應依一般 法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95 年度台上字第7241號判決、最高法院95年11月7 日第 21次刑事庭會議決議意旨參照）。
⑵比較適用的原則：
⒈綜合比較整體適用：
按刑法第2 條第1 項有關新舊法之比較，在比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5 月 23日95年第8 次刑事庭會議紀錄一之四），並就比較 的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法 有利之條文（參酌最高法院27年上字第2615號判例、 95年度台上字第3735號判決）。
⒉個別比較個別適用：
依上開說明，可知須列入綜合比較、整體適用者，係 與「罪刑有關」或「刑罰加重減輕有關」等事項，而 有關易科罰金、易服勞役、定應執行刑及保安處分等 事項，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑罰裁量 權之行使，自無庸列入綜合比較之範圍，得分別適用 最有利於行為人之法律（參酌最高法院96年度台上字 第2233號判決、96年度台非字第16、58號判決）。 ②綜合比較、整體適用部分：
⑴罰金刑部分：修正前刑法第33條第5 款規定: 「罰金： 一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定 ，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高 二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所
定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺 幣三元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺 幣一千元以上，以百元計算之」，從而，有關罰金刑最 低數額，修正後刑法第33第5 款之規定，較之修正前提 高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告 。
⑵故經本院綜合比較結果，認均以修正前之上開規定較有 利於被告，故本件應一體適用修正前之上開規定論處。 ③個別比較適用部分（緩刑）：最高法院95年5 月23日刑事 庭第8 次會議決議七認為：「犯罪在新法施行前，新法施 行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。」，故就 緩刑部分，應逕依修正後刑法第74條第1 、2 款。 ④無比較新舊法適用部分（共同正犯）：被告行為後，刑法 第28條於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行 ，修正後刑法第28條規定「二人以上共同『實行』犯罪之 行為者，皆為正犯。」，與修正前第28條規定「二人以上 共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，二者法律條 文規定，形式有所變更，且修正後，剔除完全未參與犯罪 相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正 犯」（即司法院31年9 月9 日院字第2404號），新舊法共 同正犯之規定固有修正，惟本件被告與賴文峰、甲○○共 同犯本罪，既有犯意之聯絡，並有行為之分擔，故就修正 後之刑法第28條，對於被告並無「有利或不利」之影響， 依上開說明，自無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定為 比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用之原則，適 用現行、有效之裁判時法即修正後刑法第28條論處。 ㈢核被告所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條 第2 項、第1 項之意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣 地區罪。
㈣共同正犯：被告與賴文峰、甲○○，就上開犯行，有犯意聯 絡，及事實欄所載之行為分擔，為共同正犯。
㈤酌減：經查，被告所得僅10,000元，且本案犯行僅使一名大 陸地區人民非法進入臺灣地區打工，並無積極事證證明該名 大陸人民入境臺灣後有何其他犯罪行為，相較於人蛇集團非 法引進大量大陸人士來台從事非法行為、並從中牟取暴利等 情，其犯罪情節應屬輕微，本院認如量處法定最輕本刑（三 年有期徒刑）猶嫌過重，實有情輕法重失衡之情，應可認有 憫恕之事由，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。 ㈥本院審酌被告現年40歲，國中畢業（見警卷調查筆錄受詢問 人資料欄），智識程度非高，其以假結婚之方式，使大陸地
區人民非法進入臺灣地區，對於我國國家安全造成相當之影 響，惟僅使一人來台打工，損害尚非甚鉅，犯後僅坦承部分 犯行及其犯罪之動機、目的、手段，所得利益尚微等一切情 狀，量處如主文所示之刑，又被告犯罪係在96年4 月24 日 以前，亦無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不 得減刑之情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之 規定，各減其宣告刑二分之一，以示懲戒。再被告未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可憑，考量其因一時失慮致罹刑章，犯後坦認犯 行，已有悔意，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，故本院 認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰另諭知緩刑3 年，以啟自新。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第79條第2 項，刑法第2 條第1項 前段、第11條前段、第59條、第74條第1 項第1 款，刑法第 28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款 、第7 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 17 日 刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 羅培毓
法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 17 日 書記官 卓春成
本件論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項：違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。