臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度國簡上字第1號
上 訴 人 宜蘭縣蘇澳鎮公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
被 上 訴人 乙○○
丙○○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 林志嵩律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國97年6月20 日
本院羅東簡易庭96年度羅國簡字第1號第1審判決提起上訴，本院
於98年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，其餘部分均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段211 地號土地為被上訴人乙○○、 丙○○○、丁○○所有，應有部分各為500分之67；同段333 及371 地號土地為被上訴人丁○○所有，應有部分為全部； 同段335地號土地為被上訴人丁○○所有，應有部分為2分之 1 ，原均係農田。上訴人於民國77年間，為辦理宜蘭縣蘇澳 都市計劃第28號（蘇南）道路工程，將系爭土地納入前開工 程用地之徵收範圍，徵收計畫經奉台灣省政府77年7 月13日 77府地四字第571 72號及78年5月8日78府地4字第54271號函 准予照案徵收，並附帶徵收其上之地上物，宜蘭縣政府遂於 78年5月13日以78府地用字第40408號公告徵收。惟需地機關 即上訴人未於公告期滿後15日內撥付徵收補償費，致宜蘭縣 政府無法於法定期間辦理發放，是上開徵收土地核准案失其 效力。詎上訴人未完成徵收程序，即將系爭土地鋪設柏油， 新闢為道路使用至今。是上訴人無權占有伊等所有之系爭土 地，為無法律上之原因而受有使用系爭土地之利益，致伊等 受有損害，被告之受有利益與伊之損害具有相當因果關係， 伊等爰依民法第179 條規定，請求相當於租金之不當得利。 又依土地徵收條例第27條前段規定，需用地人應俟補償費發 給完竣或核定發給抵價地後，始得進入被徵收土地內工作。 上訴人違反上述規定，於未完成徵收程序即違法使用系爭土 地，致伊等受有損害，此一損害且在持續當中，被告亦應依
國家賠償法第2條第2項規定，對伊等負損害賠償之責，經伊 等提出請求書請求被告國家賠償，竟遭被告拒絕。爰參照系 爭土地之經濟價值、社會感情等情事，被告應賠償損害賠償 金。為此，依不當得利及國家賠償等法律關係提起本件訴訟 ，請求法院擇一為勝訴判決等語。
(二)對上訴人抗辯所為之答辯：上訴人固抗辯系爭土地於77年辦 理徵收程序前，已為供公眾通行之既成道路（提出空照圖為 證），並聲明系爭土地如於77年間並無上開狀態存在，然在 77年後另開闢為供公眾通行之道路，故於77年至96年亦已成 立公用地役關係云云，惟上訴人並未就前開主張事實，負舉 證責任。況上訴人交付之空照圖影本未載日期，應請上訴人 舉證證明，縱依其於97年09月16日上訴理由狀所載在74年間 已有供公眾通行道路使用之事實云云，然距77年徵收時亦未 滿20年，退步言，原通行道路之面積、位置與徵收之土地位 置、面積是否相符？有無逾越或變更？均有待上訴人舉證， 以實其說。又本件系爭土地經鈞院於98年02月12日會同地政 事務所及航空測量所人員履勘現場，該勘驗結果已適足證明 上訴人於徵收前已占有使用系爭土地，據鑑定人即航空測量 所課長鄧國禎證詞及卷附航照圖可證：「㈠69年之前現存蘇 南路並未開通；㈡航照圖顯示69年之Ｕ形小徑走向與現蘇南 路筆直之路狀不同；㈢蘇南路在72年已開通，其路貌與現存 蘇南路相同，顯非民眾自然通行所形成之既成道路。」，亦 即至少在69年之前系爭蘇南路段尚未開通，則上訴人主張在 77年辦理系爭土地徵收前，系爭路段已供公眾通行達20年以 上而形成公用地役關係云云，絕非實在；復據航空測量所人 員所提供系爭路段最近拍攝之航照圖，比對被上訴人所繪現 場圖可知：「㈠門牌蘇南路192至258號、189至259號房屋， 係利用西側蘇南路及門牌蘇南路224、214號間之巷道聯接台 九線（中山路）作為出入通聯道路；㈡門牌蘇南路156至164 號、159至167號房屋係利用新興巷出入聯接台九線（中山路 ）作為出入通聯道路；新興巷68、70、71號房屋，其房屋正 門均面向新興巷而非蘇南路，可證該等房屋居民亦同利用新 興巷聯接台九線（中山路）作為出入通聯道路；㈢門牌太原 路18、20號房屋正門均面向太原路而非蘇南路，可證該等房 屋居民係利用太原路聯接台九線（中山路）作為出入通聯道 路；㈣蘇南路東側之門牌100至102號及77、78號房屋係利用 太原路聯接台九線（中山路）作為出入通聯道路。」，而系 爭蘇南路段至少在69年之前尚未開通，已如前述，上開房屋 並未利用系爭路段作為聯外道路。從而，上訴人主張有上開 房屋居民利用系爭路段作為出入道路云云，即非實在。再依
原審卷附蘇澳鎮公所77年06月04日七七鎮建字第7223號函文 ：「為配合上級政府開闢計劃停車場、道路、學校預定地需 征收台端土地，茲檢送工程用地歸戶表乙份，請查照。」之 內容觀之，可見當時辦理徵收之目的係為開闢計畫道路。參 以宜蘭縣政府就前揭事項函覆原審：「經向蘇澳鎮公所查詢 …僅依既有道路寬度施設兩側水溝，詳細情形建請再洽蘇澳 鎮公所查詢。」，則宜蘭縣政府並未提出其所管領之可靠依 據，逕以向蘇澳鎮公所查詢結果函覆原審法院，難認上訴人 已舉證證明。又所謂「公眾」通行乃指供2 戶以上通行之謂 ，依民法第851條及第852 條規定，巷路必須供公眾通行20年 以上，始構成台灣省建築管理規則第4、5條之公眾通行道路 ，內政部60年11月27日台內地字第429811號代電亦採同樣見 解。本件系爭土地徵收係新闢道路，當時道路兩旁並無任何 民宅或其他建築物，此與「供公眾通行」之要件已有不符， 且上開道路於78年始辦理徵收，亦不符20年以上之要件，自 不成立公用地役關係。因此，上訴人以系爭土地已成立公用 地役關係，不成立不當得利云云，實有誤會。縱使上訴人有 於77年後另行開闢土地，作為供公眾通行之道路，而於被上 訴人提起本件訴訟時，亦不構成既成道路之要件，況所謂「 供」公眾通行，係指民眾有通行事實，而地主未為反對或提 起訴訟救濟而言，而徵收程序係國家以公權力，排除地主之 占有而強制取得土地，故依徵收程序取得之土地，即與公用 地役關係之要件不符。且土地在沒有強制力下形成產生之道 路而供他人使用，與本件係經由上訴人依公權力即修築道路 來排除被上訴人之占有，此兩者之事實並不相同，所以本件 並無公用地役權的適用。退步言，如成立公用地役關係，被 上訴人是否可請求不當得利或國家賠償？此依司法院大法官 釋字第400 號解釋文理由，認縱成立公用地役關係，在未完 成徵收程序前，人民仍得向有關機關請求補償。且行政機關 對於因既成道路成立公用地役關係，對其所有權人造成之特 別犧牲，亦有義務辦理徵收補償。則本件縱令屬於既成道路 ，亦不得差別視之，在未辦理徵收補償之情形下，上訴人逕 自在系爭土地上鋪設柏油，已產生與徵收相同之效果，即國 家行使公權力強制取消被上訴人占有使用其土地之權利，在 未取得立法機關核發預算之情形下猶鋪設柏油、闢建道路， 違法情節更重。再者，上訴人雖抗辯本件成立公用地役關係 ，其係依公用地役關係之法律上原因占有使用系爭土地，而 系爭道路係供公眾使用，上訴人並無利得可言，被上訴人主 張不當得利，於法不符云云。然依國家賠償法第5 條規定： 「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」，上
訴人無權占有被上訴人之系爭土地，可能獲得相當於租金之 利益，即造成被上訴人相當於租金之損害，為社會通常之觀 念，此亦為最高法院61年台上字第1695號判例所揭示。復依 民法第179 條之利得，係包括占有利益在內，且就本應負擔 之債務而不負擔者，亦屬利得之一種，此有孫森炎氏著「民 法債編總論」可參。本件上訴人未完成徵收程序，原徵收程 序致失其效力，竟猶在上開土地上舖設柏油築成道路，占有 事實明確，至上訴人占有之目的是否供公眾通行使用？則屬 另一問題，要與上訴人享有占有利益之事實判斷無涉；另上 訴人原應撥付補徵費完成徵收程序後，始得使用系爭土地， 竟占有使用系爭土地，上訴人享有應負擔債務而不負擔之利 益，實至灼然。再徵之上訴人所引最高法院61年台上字第16 95號判例亦明釋，無權占有他人土地可獲取相當於租金之不 當得利，僅對超過相當租金之數額不得請求而已，上訴人執 上開判例主張無利得云云，容有誤會。是故，上訴人不法侵 害被上訴人權利，其狀態尚在繼續當中，就逾5 年相當於租 金之時效部分，被上訴人並未請求，上訴人主張被上訴人訴 請國家賠償與不當得利之請求罹於時效云云，顯有誤會。乃 原審判決上訴人占有系爭土地在完成徵收程序前，應依申報 地價年息6 ％計算不當得利之相當租金損害並給付予被上訴 人，洵至妥適。又上訴人未於公告期滿後15日內撥付徵收補 償費，卻占有使用系爭土地，其所屬公務人員過失責任明確 ，此由土地法第233 條前段規定：「徵收土地應補償之地價 及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之。」即明，復 參司法院33年院字第2704號解釋：「需用土地人，不依土地 法第368條第1項（此係35年修正前之規定）規定於公告完畢 後15日內，將應補償地價及其他補償費額，繳交主管地政機 關發給完竣者，法律上既無強制需用土地人繳交之規定，實 際上又未便使徵收土地核准案久懸不決，尋繹立法本旨，徵 收土地核准案，自應解為從此失其效力，土地所有人如因此 而受損害者，得向需用土地人請求賠償。」，暨司法院大法 官釋字第110 號解釋文：「需用土地人不於公告完畢後15日 內將應補償地價及其他補償費額繳交主管地政機關發給完竣 者，依照本院院字第2704號解釋，其徵收土地核准案固應從 此失其效力。但於上開期間內，因對補償之估定有異議，而 由該管市縣地政機關依法提交標準地價評議委員會評定，或 經土地所有人同意延期繳交有案者，不在此限。…徵收土地 補償費額經標準地價評議委員會評定後，應由主管地政機關 即行通知需用土地人，並限期繳交轉發土地所有人，其限期 酌量實際情形定之，但不得超過土地法第233 條所規定15日
之期限。」等要旨，均在強調徵收補償費必須在公告期滿後 15日內發給之，否則徵收案即失其效力。而「需用土地人應 俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地 內工作。但水利事業，因公共安全急需先行使用者，不在此 限。」（詳土地法第5編土地徵收第2 章徵收程序第231條） 、「需用土地人應俟補償費發給完竣或核定發給抵價地後， 始得進入被徵收土地內工作。」（詳土地徵收條例第27條） ，則依上開規定，上訴人應於發放補償費後，始得進入被徵 收土地工作，乃上訴人竟於未發放補償費前，即進入被上訴 人所有被徵收土地即宜蘭縣蘇澳鎮○○段211、333、335、3 71地號等4 筆土地，在土地上舖設柏油築成道路，顯有違土 地徵收條例第27條、土地法第231 條規定，其所屬公務人員 故意、過失責任明確。就此，上訴人雖抗辯本件徵收程序未 完成，係因代表會刪除預算所致，非所屬公務員執行職務或 行使公權力時有不法侵害情事，被上訴人不得請求國家賠償 云云，惟依土地徵收條例第20條規定，本件徵收案應失其效 力，上訴人之賠償責任，自不因而免除。因此，上訴人既無 正當權源鋪設柏油，強制取消被上訴人占有使用其土地之權 利，縱令作為公眾通行之用，仍屬系爭土地之占有使用行為 ，並侵害被上訴人之所有權，且怠於徵收補償，顯有過失， 則被上訴人依民法不當得利之法律關係暨國家賠償法第2 條 第2 項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或 過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。 公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。 」向上訴人求償，上訴人依法即應負損害賠償責任。二、上訴人則以：坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段211、333、335、371 地號土地（即系爭土地），為目前之宜蘭縣蘇澳鎮○○路， 系爭土地最西側之土地為371 地號土地，該土地前方之建物 為宜蘭縣蘇澳鎮○○路199號，係於74年5月31日門牌初編， 另蘇南路195號、197號二門牌號碼，於鈞院98年2 月12日施 行勘驗時，法官諭知：「請地政人員先協助指出系爭371 地 號坐落約略位置？」，地政人員答：「大概是目前所見3762 -MU 灰色箱型車前緣到另一側電動車及腳踏車中間位置（也 就是葬儀社附近）」，法官諭知：「㈠依地政人員所指的地 號門牌號碼為蘇南路195號及197號（後者約半間面寬），又 經航測人員即鑑定人鄧國禎判讀調取的航照圖，判讀結果如 下：「㈢69年部分從航照圖…，另系爭371 地號附近有建築 物整地建築中，無法判定是否有通路。」，又法官諭知：「 ㈡另門牌號碼蘇南路199、201、203、205、207、209、 211 、213、215、217、219、221、223、255、227號建物依序與
197建物相鄰，請地政人員約略判讀199到227 號大門前的道 路地號約略為何？」，地政人員答：「當場參照地籍圖所接 鄰的地號為372、414、413、412、412之1號。」，可知由蘇 南路201號、203號、205 號，均係於66年10月11日門牌初編 ，且門牌號碼蘇南路201號到213號，217號到227號均為連棟 式3 層樓建築外觀及年代相近，且該二批連棟建築，建築模 式相同亦為同時起造（如勘驗現場之照片，卷宗第157、158 、159頁）。再配合上開69年之航照圖所示，於系爭371地號 附近已有建築物整地建築中，既有建物建築中，顯然有道路 可供運輸建材，是以就系爭371 地號及鄰接之地號372、414 、413、412、412之1 號上建物互核以觀，系爭371地號至遲 應於69年間即與鄰接道路相連接，供作通行道路至明。而位 於系爭土地所在蘇南路中段之蘇南路與新興巷口之新興巷68 號（原為中山六巷58號），係於58年8月4日門牌整編、位於 系爭土地所在蘇南路東側之原蘇南路82號（現改編為太原路 18 號，位於蘇南路與太原路交岔口），及原蘇南路81號（ 現改編為太原路20號，位於蘇南路與太原路交岔口），均係 於70 年9月9日門牌整編；另非在系爭211地號內，但鄰接系 爭211地號土地之蘇南路77號（現今之蘇南路77之2號）於58 年8月4日時已存在，現今之蘇南路77之2 號則係75年11月14 日門牌增編，此有門牌歷史查詢及照片共24頁可參。又位於 前開371 地號土地前方之蘇聖段369、370地號土地上，於74 年4 月13日時亦完成建物並辦理保存登記，即門牌號碼宜蘭 縣蘇澳鎮○○路195號、197號，此有建物登記簿謄本二件可 參。故由系爭土地所在位置之宜蘭縣蘇澳鎮○○路之西側、 中段、東側，於66年間、58年間均已有建物存在。再依法官 喻知：「請航測人員判讀調取的航照圖？」，鑑定人員鄧國 禎判讀結果如下：「㈣72、73年部分從航照圖看來，可明顯 看出現存的蘇南路都已開通。」，則依前揭所述，開通前蘇 南路上既有上開建物存在，是以蘇南路於72年即已開通供道 路行使，足證系爭土地所在之宜蘭縣蘇澳鎮○○路，於77年 上訴人辦理徵收之前，於72年就為供公眾通行之既成道路。 又系爭土地，其中333、335、371 地號土地係位於宜蘭縣蘇 澳鎮舊鎮公所（ 位於宜蘭縣蘇澳鎮○○段339、339之1地號 ）旁之道路上，211 地號土地則在該道路之延伸道路上，此 由72年10月3 日所拍攝之空照圖，即可證明系爭土地上已有 既成道路之存在。由於上開空照圖上已可證明確有既成道路 之存在，則原審判決謂：「當時辦理徵收之目的係為開闢計 畫道路，實無從得知系爭土地於鋪設柏油路面前即屬既成道 路」云云，與事實即有不符。復依司法院大法官會議釋字第
400 號解釋理由書謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公 共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為 我國法制所承認…。既成道路成立公用地役關係，首須為不 特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次 ，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三， 須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其 期間，但仍應以時日久遠，一般人無復記憶其確實之起始， 僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。 」，本件被上訴人所有之系爭土地所在之宜蘭縣蘇澳鎮○○ 路，依前開建物設籍資料，至少於58年間即作為既成道路使 用迄今，退而言之，亦至遲於72年間即有現今之蘇南路開通 供通行，此一既成道路係供不特定之公眾通行所必要，並非 僅為通行上之便利或省時，且於供公眾通行初始，系爭土地 之所有權人並無阻止通行之情事，而經歷之年代已超過20年 甚為久遠，供作通行並未曾中斷，何時開始供作通行一般人 亦無從記憶其何時開始，僅能知其梗概，顯然系爭既成道路 已形成公用地役關係，符合既成道路之要件。再依上訴人所 提出之門牌歷史查詢及空照圖，已足證明在77年之前，系爭 土地確即均作為道路使用，且此一既成道路係供不特定之公 眾通行所必要，並於上訴人所主張供公眾通行初始之77年以 前起迄被上訴人起訴之時，系爭土地之所有權人並無阻止通 行之情事，而經歷之年代已逾20年，供作通行並未曾中斷， 故依系爭土地之使用狀態觀之，系爭既成道路確已形成公用 地役關係；另原審判決理由謂：「被告（即上訴人）既無正 當權源鋪設柏油，強制取消原告占有使用其土地之權利，縱 令作為公眾通行之用，仍核屬系爭土地之占有使用行為，並 侵害原告之所有權，依法應負損害賠償責任。」云云。惟本 件被上訴人係依民法第179 條不當得利之法律關係而為請求 ，然原審上開准許被上訴人之請求，係依侵權行為之法律關 係而為審酌。則本件縱如原審所認有侵權行為之國家賠償之 法律關係，前開土地苟依被上訴人之主張係於77年間開闢道 路使用迄今，上訴人未完成徵收即將系爭土地闢為道路使用 之侵權行為，於該土地闢為道路時即已完成，則至被上訴人 起訴為本件請求之96年間，時間將近19年，早已逾民法第19 7條或國家賠償法第8條第1項所定10年、5年之期間，經上訴 人對被上訴人為時效抗辯，則原審依侵權行為之法律關係而 認上訴人應負賠償責任云云，即屬無據。次依前開釋字解釋 之理由固認就既成道路，管理機關應訂期籌措財源逐年辦理 徵收或以他法補償。惟在管理機關未辦理徵收補償之前，並 未否定管理機關使用土地之權利，而上訴人在系爭土地上修
建道路，乃是基於系爭土地係既成道路，有公用地役權存在 ，與無法律上原因受有利益之不當得利情形有間，且系爭土 地所在之建物，依門牌所示，於58年間即有建物而以系爭土 地作為出入道路使用，復依空照圖所示，系爭土地至少在74 年之前即作為供公眾使用之道路，前開土地存在公用地役關 係，業如前述，上訴人縱有修建道路之行為，亦無不法可言 ，此與侵權行為損害賠償請求權須行為人有「不法」行為之 要件顯有不符，故原審判決認上訴人之公務員有不法侵害被 上訴人權利之情事云云，亦有違誤。至於被上訴人主張上訴 人占用系爭土地而受有不當得利，依民法第179 條規定，請 求上訴人為不當得利之賠償云云。惟本件被上訴人所有之前 開土地，雖經修建作為道路使用，然該等道路係供不特定之 民眾通行使用，並非作為上訴人所使用，則就系爭土地而言 ，上訴人僅為修建系爭土地上之道路，於修建完成後，此一 土地即供不特定之第三人作為通行之用，上訴人於實質上並 未「占有」使用系爭土地，上訴人並未享有占有利益，亦即 上訴人並未有任何占有之利益，更無被上訴人所主張之「占 有」行為。且民法第179 條規定之不當得利，須無法律上之 原因，而一方受有利益，致他方受損害者，方可成立；末據 ，原審判決理由謂：「系爭土地目前為宜蘭縣蘇澳鎮○○路 ，與省道台九線平行，為2 線道路，南端設有鐵棚，供夜市 使用，兩側有多間水泥造房屋，系爭土地距離蘇澳火車站舊 站約250 公尺等情，此據本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄 可稽，衡之系爭土地之位置，工商繁榮程度、使用情形及被 告所受利益等情，本院認為被告占用系爭土地所受相當於租 金之利益，即原告受有相當於租金之損害，應以系爭土地申 報地價之年息百分之6 計算為相當。」云云。惟依最高法院 61年台上字第1695號判例意旨謂：「依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人 抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租 金之數額，尚屬可採。」，旨在說明不當得利係以一方受有 利益為請求之要件。從而，本件被上訴人所有之前開土地， 雖經開闢作為道路使用，惟該等道路係供不特定之民眾通行 使用，並非作為上訴人所使用，則就系爭土地之使用而言， 上訴人並未享有占有利益，亦即上訴人並未有任何利益可言 ，甚且上訴人因系爭土地作為道路使用而須支付道路養護費 用，復因地價連年調漲，來日若欲徵收系爭土地時，上訴人
所須支出之土地徵收費用將較諸77年時高出甚多，則上訴人 非但未受有利益，反而須負擔義務及增加來日之徵收費用， 故於上訴人並未因在系爭土地上修建道路而受有何利益之情 形下，被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人為損害賠 償之給付，即屬無據。又系爭土地所在土地上之既成道路使 用屬於公法上之公用地役關係，關於公用地役之補償，自屬 公法上之權利義務，於此公用地役關係存續期間內，在公用 目的範圍內，即無私法上不當得利之問題，此參諸最高法院 88年度台上字第3479號裁判意旨謂：「私有土地實際供公眾 通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存 在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾 通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照） 。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有 權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲 其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各 級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關 機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失， 固經司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案；惟既成道路 之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上 之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內 ，要無私法上不當得利之問題。」即明，因之本件被上訴人 依不當得利之法律關係請求上訴人為損害賠償之給付，亦無 理由，況全國各地都有類似既存巷道沒有徵收的情形。退而 言之，縱認系爭土地係上訴人所占有使用，然上訴人使用系 爭土地乃是基於系爭土地有公用地役關係存在，此一公用地 役關係即為上訴人使用系爭土地之法律上原因。則於上訴人 使用系爭土地具有法律上原因之情形下，即與不當得利之要 件不合，故被上訴人請求上訴人給付不當得利，即無理由。 再者，系爭土地之徵收補償經費係遭宜蘭縣蘇澳鎮民代表會 刪除，致上訴人無法在公告期滿後15日內撥付補償費，雖上 訴人未完成徵收系爭土地，然系爭土地開闢後係供公眾通行 ，上訴人本身並未獲有任何利益，且是否徵收係屬公法上的 關係，不是私法上問題，並應視財政狀況而定，否認本件有 國家賠償法第2條第2項之適用，亦即上訴人所屬公務人員並 無過失，也沒有怠於執行職務致人民權利受到損害的情形。 縱認被上訴人受有相當之損害，然因系爭土地主要係供公眾 使用，上訴人並無實質之獲利可言，原審判決並未審酌上訴 人並未獲有任何利益，即以土地申報地價之年息百分之6 計 算上訴人所獲利益，亦有未合等語，資為抗辯。三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人部分勝訴、部
分敗訴（前開敗訴部分未據被上訴人提起上訴，業已確定） ，上訴人就其敗訴部分聲明不服，就之提起上訴，聲明求為 廢棄此部分之原判決，該廢棄部分並應判決駁回被上訴人在 原審之訴及假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。四、兩造不爭執之事實：
(一)坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○段211、333、335、371地號（即系爭 土地，重測前為蘇澳段蘇澳小段126之269、222之11、222之 10、229之3）等4 筆土地為被上訴人等人所有（其所有人姓 名及所有權應有部分詳如附表所示）。
(二)上訴人於77年間辦理蘇澳都市計畫第28號（蘇南）道路工程 ，將前開土地納入公共設施用地徵收範圍，上開徵收計畫經 奉台灣省政府77年7月13日77府地四字第57172號及78年5月8 日78府地4字第54271號函准予照案徵收，並附帶徵收其地上 物；嗣經宜蘭縣政府於78年5月13日以78府地用字第40408號 公告徵收。然需地機關即上訴人未於公告期滿後15日內撥付 徵收補償費，致宜蘭縣政府無法於法定期間內辦理發放，致 前開徵收土地核准案失其效力。
(三)上訴人未完成前開徵收程序，即在系爭土地上鋪設柏油路面 ；嗣被上訴人依國家賠償法規定向上訴人請求國家賠償，遭 上訴人拒絕賠償。
五、得心證之理由：
本件兩造爭執之處，經行爭點程序確認為：系爭土地是否有 公用地役權存在？亦即系爭土地於77年蘇澳鎮公所辦理徵收 程序之前，即為供公眾通行之既成道路？如於77年間並無上 開狀態存在，是否於77年後另開闢為供公眾通行之道路，且 於被上訴人提起本件訴訟時已構成既成道路之要件？如成立 公用地役關係，是否可請求不當得利或國家賠償？又被上訴 人主張上訴人占用系爭土地而受有不當得利，請求上訴人返 還如原判決第一項所示之不當得利，是否有理由？另被上訴 人能否請求國家賠償？可請求賠償之數額為何？茲審酌如下 ：
(一)系爭土地是否有公用地役權存在？亦即系爭土地於77年蘇澳 鎮公所辦理徵收程序之前，即為供公眾通行之既成道路？如 於77年間並無上開狀態存在，是否於77年後另開闢為供公眾 通行之道路，且於被上訴人提起本件訴訟時已構成既成道路 之要件？如成立公用地役關係，是否可請求不當得利或國家 賠償？
１、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係 之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行
之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖 不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確 實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立 公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用 地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成 因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（最高法院87年度台 上字第1842號判決參照）。經查：⑴關於系爭土地於77年蘇 澳鎮公所辦理徵收程序之前，是否即為供公眾通行之既成道 路部分：查系爭宜蘭縣蘇澳鎮○○段211、333、335、371地 號等4 筆土地現乃為蘇澳鎮○○○路○道路之一部，前開道 路依行政院農業委員會農林航空測量所（下稱農林航空測量 所）分別於67、68、69、72、73年就系爭路段附近所拍攝之 航照圖顯示：①67年拍攝之航照圖與近年現場之航照圖比較 ，系爭路段在67年間並無道路存在；②68年拍攝之航照圖顯 示系爭路段尚無道路開通；③69年拍攝之航照圖顯示系爭路 段211地號部分沒有道路開通，335、333 地號有接鄰小路徑 ，可供人及機車、腳踏車通行，但為蜿蜒的小路，與目前蘇 南路的走向不同，另371 地號附近有建築物整地建築中，無 法判斷是否有道路；④72及73年分別拍攝之航照圖顯示，已 可明顯看出現存的蘇南路均已開通等事實，乃為兩造所不爭 執，並經本院調取前揭航照圖會同鑑定人即宜蘭縣羅東地政 事務所測量員李信昌、農林航空測量所資源調查課課長鄧國 禎至現場勘驗及實地判讀航照圖在案，製有勘驗筆錄、現場 照片、鑑定人結文及調取航照圖等附卷可佐，堪信屬實。是 揆諸首開說明，足認「蘇南路」現坐落系爭地號之部分，於 70年間之前至多僅存在供附近居民為通行之便利或省時而行 之蜿蜒小徑，尚未達到可供「不特定之公眾通行」之程度， 最快亦係「70年至72年間」始開通現存之蘇南路。是承上所 述，上訴人於前開道路業已開通後之77年間雖曾辦理蘇澳都 市計畫第28號（蘇南）道路工程，將前開土地納入公共設施 用地徵收範圍，但未於公告期滿後15日內撥付徵收補償費， 致宜蘭縣政府無法於法定期間內辦理發放而失其公告徵收之 效力。然無論前開道路實際開通之70年至72年間或77年間辦 理徵收程序時，系爭道路開通供「不特定之公眾通行」之期 間至多僅7 年之久，並未達前述「經歷之年代久遠而未曾中 斷」之要件，故被上訴人主張系爭土地於77年蘇澳鎮公所辦 理徵收程序之前，非屬「已成立公用地役權關係」供公眾通 行之既成道路乙節，應屬可採。至上訴人雖辯稱依前開路段 之建物門牌設立時間，可知系爭道路兩側於58年間或66年間
已有建物存在，應已供不特定人通行云云，然此尚屬推論之 詞，其證據能力顯不如客觀存在之航照圖可採，況縱該路段 在前揭時間已有零星之建物存在，惟依前揭本院至現場勘驗 之結果顯示，該蘇南路沿線亦連接數巷道，上開建物縱然存 在，亦可能係透過路中之巷道直接轉出連接另一道路，而非 必然係通行現存蘇南路，故上訴人此部分之辯解，尚無足採 。⑵關於系爭土地於77年後已開闢為供公眾通行之道路，於 被上訴人提起本件訴訟時是否已構成既成道路之要件部分： 查系爭坐落系爭地號上之「蘇南路」，該部分道路乃係「70 年至72年間」實際開通，應早於77年間上訴人辦理蘇澳都市 計畫第28號（蘇南）道路工程，將前開土地納入公共設施用 地徵收範圍，其後因未於公告期滿後15日內撥付徵收補償費 ，致宜蘭縣政府無法於法定期間內辦理發放而失其公告徵收 效力之事實，業經本案審認如上。則上訴人主張系爭道路於 70至72年間開通之初，除兩側原存數棟建築物外，復陸續有 其他建物興造中，故早於77年間進行徵收程序之前，即已開 通道路供不特定之公眾通行，且於公眾通行之初土地所有權 人並無阻止之情事（就此被上訴人亦未提出任何證據，以證 明有阻止開通之事實），並非因公權力之介入擬予徵收始行 開通乙節，應屬可採。而前開徵收其後雖因上訴人因鎮代表 大會刪除徵收預算，於公告期滿後15日內未撥付徵收補償費 ，致宜蘭縣政府無法於法定期間內辦理發放而失其效力，未 能完成徵收。然被上訴人或其前手於70至72年間開通之初並 無阻止之情事，嗣77年間未能完成徵收後，亦未積極行使權 利排除公眾之通行，迨96年6 月間始以前開道路未經徵收卻 開闢道路為由向上訴人提出國家賠償之聲請（詳原審卷宗第 27 、28頁宜蘭縣蘇澳鎮函暨拒絕賠償理由書 ），而有長達 20餘年之久供不特定公眾通行，經歷之年代久遠而未曾中斷 之事實，是上訴人主張系爭土地於96年8 月間被上訴人提起 本件訴訟時業符合前述要件而有公用地役關係存在，而為俗 稱之「既成道路」等語，即應屬可採。
２、茲有疑義者，乃為系爭土地乃存有公用地役關係，被上訴人 是否得依不當得利或國家賠償之法律關係起訴請求上訴人返 還所受利得或賠償被上訴人所受損害。經查：
⑴關於不當得利部分：按私有土地實際供公眾通行數十年之道 路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之 行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為 使用（行政法院46年判字第39號判例參照）。而既成道路符 合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已 無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益
，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費 困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期 限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法 官會議釋字第400 號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法 上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此 公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不 當得利之問題，最高法院著有88年度台上字第3479號判決可 資參照。系爭土地乃有公用地役關係存在，業經本院審認如 上，是本件縱認上訴人於前述道路開通後予以鋪設柏油、占 有管領之行為，且因之受有利益，惟其既係因法律規定而受 有利益，自非無法律上原因受有利益，被上訴人應不得本於 不當得利法則而為請求。且觀諸前述司法院大法官會議解釋 、行政法院及最高法院裁判意旨，均強調土地所有權人因所 有土地成為既成道路，已無從自由使用收益，形成因公益而 特別犧牲財產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收給予補 償，其意旨乃在於國家對於因公益形成特別犧牲者應予補償 ，其辦理徵收給付補償費既屬補償性質之行政處分，即與民 法不當得利係以受益人受有利益為前提自有不同，故被上訴 人主張依不當得利之法律關係，請求上訴人返還於起訴前5 年間及起訴後至完成系爭土地徵收程序為止按月給付之利得