臺灣基隆地方法院刑事裁定 98年度聲判字第1號
聲 請 人 甲○○
代 理 人 馬金生律師
被 告 乙○○
上列聲請人因告訴被告詐欺案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察
長於中華民國98年2 月11日駁回再議之處分（98年度上聲議字第
1127號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判，刑事訴訟法第 258條之1定有明文；又按法院認為交付審判之聲請不合法或 無理由者，應駁回之，而法院為裁定前，得為必要之調查， 同法第258條之3第2項前段、第3項分別定有明文。再交付審 判制度係監督「檢察官不起訴裁量權」之外部機制，法院僅 在審查檢察官所為之不起訴或緩起訴處分是否正確，藉以防 止檢察機關之濫權，是上揭條文所指「得為必要之調查」， 僅以偵查中曾經顯現之證據為限，而不可就告訴人新提出之 證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷證以外之新證據資料，除 認為不起訴處分書所載之理由違背經驗法則、論理法則或其 他證據法則，否則不宜率予裁定交付審判。
二、本件聲請人即告訴人甲○○以被告陳麗茂涉犯詐欺罪嫌，向 臺灣士林地方法院檢察署檢察官提出告訴，嗣經臺灣高等法 院檢察署函轉臺灣基隆地方法院檢察署偵辦，並經該署檢察 官於民國98年1月5日以98年度偵字第95號為不起訴處分後， 聲請人不服聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署檢察長於98 年2月11日以98年度上聲議字第1127號處分書駁回再議之聲 請等情，有上開不起訴處分書及駁回再議之處分書在卷可稽 ，並經本院依職權調取前揭卷宗核對無誤，而聲請人於98年 2月18日該駁回再議處分書送達（見98年度上聲議字第1127 號卷附送達回證1紙）後，旋於法定10日之期間內，即98年2 月23日委任律師向本院聲請交付審判，程序上核無不合，先 予敘明。
三、聲請交付審判意旨略以：
㈠被告首領集團以藉投資之名行收受詐害之實（參臺灣臺北地 方法院90年度訴字第810號、91年度訴字第1379號判決、臺 灣高等法院96年度上更㈠字第447號判決，下稱原判決）， 集體以境外空頭公司（即利基集團），謊稱代客操盤游勸投
資，以直接或間接之故意，並以高額獲利專業操作、最少利 潤、投資報酬率等說服手段將錢匯出於境外利基集團之帳戶 ，詐欺投資人取財得利於己或他人之動機及行為明顯，造成 多人受騙給付瀕臨傾家蕩產。
㈡被告詐術行為部分：①聲請人本不懂英文，被告透過盧慧樺 交付之委託書均為英文版而非中文版，被告並自始自終強調 相當專業及可高額獲利等，並未言及相關可能之風險。②經 委請澳門警方查證結果，被告所屬之富利行所提供之地址， 並無該利基集團存在，足證被告行使詐術得利鉅額，實甚顯 然，且被害人對其所給付資金受境外空頭公司即利基集團如 何運用至今仍無法知悉，被告以境外幽靈公司詐欺取財或詐 使第三人得利之行為甚明。③聲請人匯款帳戶之申請人為被 告之共同行為人盧慧樺，足見事已不尋常，且就聲請人一人 即已受騙逾新臺幣（下同）約150萬元（美金5萬元），仍有 其他受害人損失已逾千萬，侵害個人法益情狀極為嚴重。 ㈢被告除涉犯詐欺罪外，亦涉有刑法第342條第1項背信罪之嫌 ，理由如下：①被告之共同行為人即盧慧樺與聲請人間存有 處理事務之事實或法律關係，茲不論委任、代理或代辦等， 均核合於他人處理事務之法律關係。②被告主觀上存有為自 己或第三人即利基集團利益之意圖，彼此間應具共同或幫助 關係。③被告將聲請人基於信任所交付之財物，匯入境外利 基公司，事後僅託言投資風險失利，並無任何確切之證明， 亦迴避說明，顯已違背民法第535條規定之同樣注意義務或 受有報酬之善良管理人責任。④聲請人給付3個月後5萬美金 尚無餘存，以民事訴訟請求，被告屢辯稱其為投資必然之風 險；以刑事訴訟請求，被告則均亦就投資風險模糊其共同詐 欺背信等行為，惟查所謂境外之利基公司，本即無實際存在 之空頭公司。再則，被告近10餘年藉顧問投資之名，多次累 犯亦具嚴重之可歸責性。
㈣被告應為境外空頭公司侵占行為之共犯或幫助犯，因利基集 團經澳門警方證實為非法存在之境外組織，被告與共同行為 人盧慧樺為自己或第三人空頭公司即利基集團所有之意圖， 收受並代聲請人匯付美金5萬元予利基集團，然被告事後對 資金流向，僅一概推諉投資失利及其必然風險所致，亦無法 証明非被境外之利基集團侵占，顯然被告及其共同行為人與 利基集團間應有共同或幫助之侵占行為，無違法性之阻卻事 由存在且具有充足之有責性。
㈤對臺灣高等法院檢察署再議駁回不服，法理如下：①被告違 法經營期貨業務與其詐欺、背信及侵占之行為，不論從因果 理論、目的理論或社會理論，俱難統合將經營期貨與上述不
正行為視為同一行為，不可依想像競合之法理論斷。②又被 告上述行為間，亦非具充足之牽連性，即各行為間並不具充 分之方法結果關係，按牽連關係之認定向有主客觀及折衷說 之爭，若依主觀說被告是否存有經營期貨與詐欺、背信、侵 占之牽連意思，因被告等游移於獲利分佣斷頭斬倉間，故仍 尚難認定；若依客觀或折衷說，被告之詐欺、背信、侵占等 行為，實不洽於通常方法或當然結果之法理思考，而全皆歸 於違法經營期貨之當然結果，又被告藉違法交易恣意累犯獲 利甚豐，若將牽連關係擴張認定而不予以適當限縮，將有助 於違法者屢屢脫法鉅利之可乘。③其次，據原判決起訴之罪 名為違反期貨交易法，係屬社會法益，並未言及上述之詐欺 、背信、侵占等侵害個人法益之行為或對渠等不法行為論告 。④再則，刑事訴訟法第267條所謂犯罪事實同一，包括主 觀即行為人與客觀即行為事實之同一，被告違反期貨交易與 詐欺、背信、侵占等行為，依時間、態樣、心素、體素等經 驗論理或法義詮釋，將此以牽連概念等同視之，似有解釋恣 意之疑慮。
㈥被告行為顯符合詐欺、背信、侵占等罪，竟藉違反期貨交易 之相關行為受有薄懲，即可逍遙法外；又被告為累犯，惡性 詐欺，其犯罪所得及侵害程度，若依刑法第51條法理，其量 刑（合併刑）上限，顯應逾10餘年，然被告僅依託於違反期 貨交易之法律關係，障掩上述諸多不正之行為，倖獲判有期 徒刑4月，顯難以衡平。此外，檢視原判決內容中，諸多證 人臚述被告集團成員詐害背信等操作手法無數，得利金額甚 鉅，但原判決似將其歸咎於被害人之貪利與投資風險，並僅 就被告違反期貨交易秩序部分為歸責，對被告與不法集團之 違法行為未為相關審酌，是顯存有漏未審酌之再審法理餘裕 ，為此聲明交付審判，期盼公理正義之伸張。
四、經查：
㈠聲請人原告訴意旨略以：被告係址設臺北市松山區○○○路 167號5樓B室「富利行」之負責人（原告訴狀誤載為臺北縣 汐止市○○街12巷4號4樓，即被告原住所地），明知富利行 登記營業項目之「投資顧問業」，雖係包括國內外投資之引 介、提供商情資料與引介諮商顧問等業務，並不包括期貨交 易之相關業務。然被告未經主管機關許可，擅自經營期貨服 務業，且僱用同案被告盧慧樺擔任業務員，從事招攬客戶、 代客操作期貨投資交易，並代理期貨商澳門利基集團接受投 資人開戶，及接受客戶期貨交易之委託，交付期貨商執行， 或提供相關資訊及分析建議等供客戶作交易參考等業務。被 告等人除自澳門利基集團獲取l0萬元之仲介服務費外，並按
每口交易抽取800元之佣金；被告為負責人，竟意圖為自己 不法之所有，透過業務員盧慧樺向告訴人訛稱在「富利行」 投資操作外幣保證金交易之客戶，均可獲取鉅額利益，並佯 稱富利行係澳門利基集團在台之代理商，有權仲介客戶與澳 門利基集團簽約從事外幣保證金交易，使告訴人誤以為富利 行果真從事外幣保證金交易業務，並誤信該交易獲利甚豐， 而同意參與外幣保證金投資交易，於89年7月14日在前述富 利行內，與盧慧樺簽訂委託契約書，並匯款美金5萬元，至 盧慧樺指定之國外銀行帳戶，惟被告等人並未實際進行外幣 保證金交易之下單買賣，且提供不實之交易紀錄單搪塞告訴 人，使其投資連續虧損狀況下始悉受騙。因認被告涉有刑法 第339絛第1項之詐欺取財罪嫌。
㈡按被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，95年7月1日施行 ，依該新修正施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之 規定，此為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑 事庭會議決議參照）；而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例 等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結 果而為比較（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查比較新 舊刑法第339條規定，無論構成要件或法律效果，均無變動 ，本無法律變更及新舊法比較之可言，然新法就罰金、易科 罰金及連續犯、牽連犯、共犯、累犯部分，均有修正，而新 法已廢除牽連犯等規定，如依新法，被告違反期貨交易法及 詐欺之行為，將成立數罪，是經綜合比較新舊法相關規定， 以舊法對被告較為有利，合先敘明。
㈢又按案件曾經判決確定者，應為不起訴之處分，刑事訴訟法 第252條第1款定有明文。而確定判決既判力之原則，不論實 質上之一罪，或連續犯、牽連犯、想像競合犯等裁判上之一 罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分 ，均有其適用，此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之 法院，就全部犯罪事實，依同法第267條之規定，本應予以 審理，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實。再按 「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。 」此為舊刑法第55條後段所明定。所謂牽連犯，係指二個以
上之行為有方法與結果之關係者而言，必須以犯一罪之方法 行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，亦即指行為者 意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之 結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名，而牽連犯的數 行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在， 應參酌行為時客觀的事實以為決定，即須在客觀上認其方法 或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關 係，始克成立（最高法院79年臺上字第547號判例意旨參照 ）。
㈣查被告及盧慧樺等人未經許可經營期貨交易，致使聲請人及 其他被害人受有損害一情，前經臺灣臺北地檢署檢察官於90 年6月26日以89年度偵字第9490號提起公訴後，經臺灣臺北 地方法院以90年度訴字第810號、91年度訴字第1379號判決 判處有期徒刑8月，嗣被告提起上訴，由臺灣高等法院以95 年度上訴字第2599號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑8月 ，被告不服再提起上訴，由最高法院撤銷發回更審，再經臺 灣高等法院適用中華民國96年罪犯減刑條例，以96年度上更 ㈠字第447號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，被 告再提起上訴，業經最高法院於97年9月30日以97年度臺上 字第482 3號判決上訴駁回確定在案，有各該判決附於原偵 查卷及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。而依聲請人 告訴狀所載內容觀之，聲請人係以被告未經主管機關許可， 擅自經營期貨服務業，並僱用盧慧樺擔任業務員，透過盧慧 樺向聲請人訛稱在「富利行」投資操作外幣保證金交易之客 戶，均可獲取鉅額利益，並佯稱富利行係澳門利基集團在台 之代理商，有權仲介客戶與澳門利基集團簽約從事外幣保證 金交易，使聲請人誤以為富利行果真從事外幣保證金交易業 務，並誤信該交易獲利甚豐，而受騙匯款美金5萬元等情， 認被告涉有詐欺罪嫌，是依聲請人告訴意旨，倘被告成立詐 欺犯罪，在客觀上即係以非法經營期貨交易之方法，達成其 詐欺取財之目的，亦即被告係以經營期貨交易為名，而行詐 欺取財之實，故其非法經營期貨交易之方法行為與詐欺取財 之結果（目的）行為兩者間，客觀上具有不可分離之直接密 切關係，依前揭判例意旨，此兩行為間即存在方法與結果之 牽連犯關係，是被告非法經營期貨交易部分既經前揭判決確 定，則與該犯罪有牽連犯關係之詐欺取財罪，當為該確定判 決之既判力效力所及，自不得再行追訴。原檢察官及臺灣高 等法院檢察署檢察長以告訴人所指被告涉犯詐欺罪嫌部分業 經判決確定，分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，並無 不當。本件聲請交付審判意旨仍執陳詞，聲請交付審判，並
無理由，應予駁回。至聲請人另指被告涉犯背信及侵占罪嫌 部分，非在其原告訴範圍內，亦即非原偵查機關據以處分之 犯罪事實，故聲請人以此新犯罪事實聲請交付審判，依首揭 意旨，亦屬無據，自應併予駁回。
五、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 刑事第一庭審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 王美婷
以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日 書記官 明祖斌