臺灣嘉義地方法院刑事判決 97年度易字第126號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 林逸工程有限公司
營利事業統
代 表 人
兼 被 告 乙○○
被 告 甲○○
前二人共同 嚴庚辰律師
選任辯護人 林琦勝律師
被 告 丙○○
選任辯護人 洪千雅律師
上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵瀆字第10號、97年度偵字第1482號），被告於本院行準備程序
時就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官改依
簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
林逸工程有限公司，因其代表人執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣拾陸萬元，減為罰金新臺幣捌萬元。乙○○共同意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
甲○○共同意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
丙○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
犯 罪 事 實
一、乙○○為址設嘉義縣水上鄉柳鄉村柳子林118-19號「林逸工 程有限公司」（下稱「林逸公司」）之負責人，丙○○係址 設嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭31-117號「森義工程行」之負 責人（因「森義工程行」為獨資商號，不具法人格，其與擔 任負責人之自然人具有主體同一性）。緣於93年間，臺電公 司嘉義區營業處發包之「嘉義區處94年度竹崎工區配電外線 工程帶料發包」（下稱竹崎工區標案）採購案，在臺電公司 嘉義區營業處辦理公開招標。乙○○意圖影響採購結果並獲 取不當利益，為求順利標得上開工程，竟與其擔任林逸公司 出納之配偶甲○○基於犯意之聯絡，共同向丙○○借用「森
義工程行」之名義投標，而丙○○明知其先前未承攬過公共 工程，並無實際投標意願，且「森義工程行」之人力及財力 ，亦不足以勝任上開工程，竟為使乙○○提高得標機會，而 同意乙○○借用「森義工程行」之名義投標上開工程。乙○ ○遂於93年11月2日，囑付甲○○以「林逸公司」之資金， 購買第一商業銀行興嘉分行擔任付款人之面額7百萬元支票1 紙，充作押標金，再連同丙○○所借與之「森義工程行」之 執照、營利事業登記證及公司大、小章等資料，辦理「森義 工程行」參與上揭工程投標事項，以製造「森義工程行」參 與該工程競標之假象，致使臺電公司嘉義區營業處承辦人員 陷於錯誤，准予進入決標，而使「林逸公司」順利以1億5千 9百萬元得標，臺電公司嘉義區營業處承辦人員亦因此於決 標紀錄上為不實之登載，足以生損害於臺電公司嘉義區營業 處公開招標結果之正確性。嗣因乙○○於上開投標時，使用 同一家銀行所開立且支票號碼相近之支票2紙，分別作為「 林逸公司」（支票號碼：EH0000000）及「森義工程行」（ 支票號碼：EH0000000）之押標金，且事後「森義工程行」 經退還之押標金支票7百萬元，亦回流至「林逸公司」之帳 戶兌領，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送及臺灣嘉義地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、本件係經被告乙○○、甲○○、丙○○3人於準備程序當庭 表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據 刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用 傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。二、上開犯罪事實，業經被告3人於本院審理時坦承不諱，復有 營業人銷售與稅額申報書（401）2紙、臺電公司工程開標及 決標紀錄表表、投標廠商資格審查表、第一商業銀行興嘉分 行面額7百萬元支票、支票申請書（支票號碼EH0000000）、 第一商業銀行興嘉分行存摺存款客戶資料查詢單、「林逸公 司」在第一商業銀行帳戶交易明細表、森義工程行90年度至 94年度營利事業所得稅結算申報核定通知書及資產負債表各 1份、臺電公司電器工程產業資訊網列印資料1份在卷可稽， 足認被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行，堪以 認定，應依法論科。
三、新舊法比較：
被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修
正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定 ，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：(一)關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，因95 年7月1日修正公布施行之刑法施行法第1條之1增訂「（第一 項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則 編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十四年一月 七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自 九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三 十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或 修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，經查，刑法第21 4條第1項自72年6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公 布日）迄今未修正，因上開規定其罰金之之貨幣單位為「銀 元」，配合（廢止前）前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段 規定罰金刑提高10倍後，再依現行法規所定貨幣單位折算新 台幣條例規定，以3倍折算結果，無異提高30倍；而刑法施 行法第1條之1施行日（即95年7月1日）後，刑法分則所定罰 金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高30倍，是 刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣 」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑 提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利之變更，自不生新 舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施行法第1 條之1規定。
(二)被告行為後，刑法第33條第5款關於「罰金：一元以上」之 規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算 之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑 因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較 結果，以舊法有利於行為人。
(三)刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其最高度」之 規定（刑法第68條），改為「最高度及最低度同加減之」（ 刑法第67條），罰金法定刑之加減範圍變更，因屬刑罰權科 刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重必要，經比較 結果，於有減輕事由時，新法最低度刑同減之，對被告較為 有利。
(四)修正前刑法第10條第2項關於公務員之定義部分原規定：「
稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後同條 項則規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及 其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關 權限有關之公共事務者。」，另刑法第10條第3項關於公文 書之定義為：「公務員職務上制作之文書」，是公務員定義 之變更涉及同條第3項公文書定義內涵之變動，而可能涉及 公務員相關罪名犯罪構成要件之變更（例如：刑法第214 條 使公務員登載不實罪有關公務員、公文書之要件），自有新 、舊法比較問題。查臺電公司為公營事業機關，該公司辦理 工程採購發包之員工，自屬依法令從事於該公司職務之人員 ，應認為係屬修正前刑法第10條第2項所稱之公務員。惟刑 法第10條第2項修正後，公營事業員工非當然具有公務員身 分，依修正後刑法第10條第2項第1款後段規定，須符合「依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之要件，該 條修正理由舉例認為依政府採購法規定之公立學校、公營事 業之承辦、監辦採購人員均屬該條款後段之「其他依法令從 事於公共事務而具有法定職務權限之人員」，蓋公營事業之 員工，如依政府採購法之規定承辦、兼辦採購之行為，其採 購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介 入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務。查臺電公司94年 度竹崎工區標案，係依政府採購法辦理工程發包，此觀諸該 標案決標紀錄表所載：「決標原則：依政府採購法第52條第 1項第1款」（見調查站卷宗第39頁），即足明瞭，故臺電公 司之承辦、監辦94年度竹崎工區標案之採購人員，依修正後 刑法第10條第2項第1款後段規定，當具刑法上之公務員身分 無疑。是臺電公司承辦、監辦94年度竹崎工區標案之採購人 員，無論依修正前、後刑法第10條第2項之規定，均屬刑法 上之公務員，渠等為用以記錄前揭標案工程之開標、議價、 決標、流標、廢標等相關資料而於職務上所製作之決標紀錄 表（見調查站卷宗第84頁），自屬刑法第10條第3項所稱之 公文書。是刑法公務員定義於修正前、後雖有變更，然於本 案不影響刑法第214條使公務員登載不實罪之認定，對被告 不生有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，而無刑 法第2條第1項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時 法，即應適用修正後刑法第10條第2項之規定（參見最高法 院96年度台上字第5042號判決）。
(五)被告行為後刑法第28條已有修正，針對「正犯」意義，修正 後重新定義為共同「實行」犯罪，而修正前同條定義，則為
共同「實施」犯罪。修正前後，就正犯定義，依刑法修正立 法理由，修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著 手、實行。修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已。而被 告二人就上揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，且均已達「 實行」之階段，是無論依修正前後之刑法第28條均構成共同 正犯，對被告不生有利或不利之情形，應不生新舊法比較之 問題，而無刑法第2條第1項之適用，故應依修正後刑法第28 條論以共同正犯（最高法院95年度台上字第5599號、96年度 台上字第829號、第4662號判決意旨參照）。(六)修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共 犯論」，修正後則為：「因身分或其他特定關係成立之罪， 其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共 犯論。但得減輕其刑」，除就「共同實施」改為「共同實行 」外，另規定共犯部分得減輕其刑，就此而言，以新修正刑 法第31條第1項對被告較為有利。
(七)被告行為後，刑法第55條前段牽連犯之規定，業於95年7月1 日刪除並施行，被告於刑法修正施行前之犯行，因行為後牽 連犯規定廢止，影響刑罰利或不利法律效果，屬法律變更， 依新法第2條第1項前段規定比較新、舊法結果，應適用較有 利於被告之行為時舊法論以牽連犯。
(八)綜合上述刑罰權規範內容變更之條文，修正前、後之比較， 依修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，就被 告上開犯行，綜合罪刑比較結果，衡量修正後「刑法第31條 第1項但書純正身分犯刑度得減、及第67條最低度罰金刑仍 得同減」等規定以適用新法有利；修正前「刑法第33條第5 款最低度罰金刑為1元以上、第55條牽連犯從一重處斷」則 以舊法有利，經綜合比較，因適用新法而採數罪併罰之結果 ，被告所犯如後述之數罪，其各刑合併後之刑期當較因適用 舊法而採牽連犯從一重處斷之罪之刑期為高，其結果仍以適 用舊法最有利於被告，自應一體適用修正前之刑法規定論處 。
四、核被告乙○○、甲○○2人借用森義工程行名義投標，所為 均係犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪。被告丙 ○○同意將其森義工程行名義借予乙○○、甲○○2人所為 ，係犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪。被告乙 ○○、甲○○及丙○○3人使臺電公司嘉義區營業處承辦人 員於決標紀錄表上為不實之記載所為，均係犯刑法第214條 之使公務員登載不實罪。被告乙○○、甲○○2人就前揭妨 害投標罪犯行，及被告乙○○、甲○○、丙○○等3人就前
揭使公務員登載不實罪犯行分別均有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。另被告甲○○雖非「林逸公司」負責人，惟其 擔任林逸公司出納，並與被告乙○○基於犯意聯絡，居間協 調借牌投標事宜，依修正前刑法第31條第1項規定，仍以共 犯論。被告乙○○、甲○○所犯政府採購法第87條第5項前 段之妨害投標罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪，及 被告丙○○所犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪 、刑法第214條之使公務員登載不實罪，均有方法、結果之 牽連關係，為牽連犯，應均依修正前刑法第55條之規定，分 別從一重之政府採購法第87條第5項前段（就乙○○、甲○ ○犯行部分）、及後段（就丙○○犯行部分）之妨害投標罪 處斷。再被告乙○○係被告「林逸公司」之代表人，有營業 登記資料及公司基本資料查詢影本各1份在卷可稽，其因執 行業務犯有上開妨害投標罪，依政府採購法第92條規定，應 對於被告「林逸公司」科以政府採購法第87第5項規定之罰 金。爰審酌被告乙○○、甲○○、丙○○分別借用他人名義 、證件及容許他人借用本人名義、證件參與投標，藉此虛增 投標廠商數目，意圖影響招標之結果，破壞招標之公正、公 平性，行為實不足取，其中被告乙○○為林逸公司負責人， 其主導本件借名投標，就行為分擔程度較諸擔任出納之被告 甲○○為大，惟念及渠等3人犯後於本院審理中並均坦承犯 行，態度尚稱良好，且兼衡被告3人並無任何犯罪前案紀錄 ，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，及 其等之犯罪動機、目的、手段，及被告林逸公司資本額為2 千萬等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另被告3人行 為後，刑法第41條第1項前段易科罰金折算標準之規定，亦 經修正，修正前易科罰金之折算標準，係以銀元1元以上3 元以下折算1日，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現 已廢止）之規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，換算 成新臺幣，最高係以9百元折算1日，上開規定修正後，易科 罰金之折算標準則係以新臺幣1千元、2千元、3千元折算1日 ，修正前之規定較有利於被告，爰就被告甲○○、丙○○所 處有期徒刑，並均依修正前之規定諭知易科罰金之折算標準 。又本案被告3人及林逸公司犯罪時間，均在96年4月24日以 前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款 之規定，復無不得減刑之例外情形，爰均依上開條例各減其 宣告刑二分之一，被告3人（不含被告林逸公司）並各依修 正前刑法第41條第1項規定諭知易科罰金之折算標準。再被 告3 人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1份在卷可參，因一時思慮不週，致罹
刑章，事後已坦承犯行，經此偵審程序，當知警惕，信無再 犯之虞，本院因認被告3人所受宣告之刑，以暫不執行為適 當，爰併予宣告緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第214條、第31條第1項（修正前）、第55條後段（修正前）、第41條第1項前段（修正前）、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，罰金罰緩提高標準條例第2條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官王輝興到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日 刑事第五庭 法 官 凃啟夫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日 書記官 侯麗茹
附錄法條：
政府採購法第87條第5項
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
政府採購法第92條
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他人從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
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