臺北高等行政法院判決
98年度訴字第503號
原 告 康軒文教事業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 鍾賢斌律師
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 湯金全（主任委員）
訴訟代理人 乙○○
丙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年
1 月22日院臺訴字第0980080181號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣被告經依職權調查，以原告於民國（下同）96學年度第1 學期國民中小學教科書選書期間，針對教師提供不當物品， 以爭取選用其教科書之機會，為足以影響交易秩序之顯失公 平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段 規定，以97年8 月22日公處字第097113號處分書（下稱原處 分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行 為，並處原告罰鍰新台幣（下同）500 萬元。原告不服，提 起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：
原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)按「行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行為 之規範說明」（下稱教科書規範說明）第3 條第9 項第3 款 規定：「銷售事業利用贈送不當之金錢、物品或其他經濟利 益等方式，以爭取選用其教科書之機會，為具有商業競爭倫 理非難性之行為，將有違反公平交易法第24條規定之虞。」 。教科書業者之目的若係為爭取選用其教科書機會而贈送不 當金錢、物品或其他經濟利益，才有違反公平交易法第24條
規定之虞；反之，倘目的非為爭取選用教科書之機會，贈送 行為不會有違反公平交易法第24條規定之虞。(二)原告贈送給教師的母親節禮袋所含的心機美人面膜及馬告生 態公園5 折優惠券，為原告與商品廠商間之合作行銷，屬廣 告交換性質，廠商透過原告之業務轉送給教師作為促銷商品 之用，商品上有廠商的地址和電話，教師可直接向廠商購買 商品，增加廠商之銷售機會。此異業合作的商業模式在市場 上十分常見，為社會上正當之交易行為，非公平交易法第24 條所稱之「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。(三)原告贈送給教師的母親節禮物，禮袋封面標示「Happy Mother's Day」，面膜包裝有康乃馨圖案，馬告生態公園優 惠券標示「母親節獻禮」，性質同逢年過節贈送友人之禮物 ，非為爭取選用教科書之機會所贈送。原告於五月間基於社 會禮俗，贈送母親節禮袋給教師，被告以時間恰巧在96學年 度國民中小學教科書選書期間，曲解原告係為了爭取選用教 科書之機會所贈送。
(四)行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條規定：「當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。」。又「 當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足 為主張事實之證明，固不能認其主張之事實為真實，惟行政 官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不 能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」行 政法院（現改制為最高行政法院）39年度判字第2 號判例參 照。被告須證明原告係為了爭取選用教科書之機會而贈送母 親節禮袋，然被告未舉證，僅空言贈送時間恰為教科書選書 期間，自不能認為合法。
(五)教科書規範說明第3 條第9 項第4 款（2）丙 規定：其他不 當物品之提供行為，例如：照相機、電視機、錄放影機、冰 箱、衣料等。上開例示之不當物品價值均數萬元以上，顯見 被告認為贈品必須具有相當之經濟價值，才有可能影響教科 書選用權人之決定，方屬不當物品。原告提供給教師的母親 節禮袋，紙袋成本1.19元，卡片成本2.03元，面紙成本0.99 元，面膜成本7.9 元，總計12.11 元。另馬告生態公園5 折 優惠券是廠商透過原告對教師所為的促銷活動，限定平日使 用，假日及寒暑假不能使用，期限至96年12月31日止。教師 平日在校上課，馬告生態公園位於宜蘭縣大同鄉偏遠山區， 用到優惠券之機會微乎其微。基此，商品價值微薄（僅12元 左右），不可能影響選用權人之決定，自非不當物品。(六)原告贈送母親節禮袋給教師，與特定教科書之教學具有直接 關聯：
原告國中教科書「健康與體育」一上，第1 單元「健康青春 向前行」提到適度清潔臉部是預防青春痘最基本的方法，並 教導學生如何清潔臉部；原告國中教科書「綜合活動」一上 ，第3 主題「自理高手」教導學生詳細清潔臉部的方式。原 告提供的面膜及面紙屬於清潔用品，教師於講授上開課程時 可作為教學使用，教導學生使用清潔用品清潔臉部。(七)被告處原告500 萬元罰鍰，違法不當：１、被告97年8 月20日第876 次委員會議決議，以原告及訴外人 南一書局企業股份有限公司（下稱南一公司）、翰林出版事 業股份有限公司（下稱翰林公司）於96學年度國民中小學教 科書選書期間，針對教師提供不當贈品，爭取選用教科書機 會，違反公平交易法第24條規定為由，分別處原告500 萬元 罰鍰、南一公司230 萬元罰鍰、翰林公司250 萬元罰鍰。原 處分第4 點提到「審酌被處分人違法行為之動機、目的及預 期之不當利益；違法行為對於交易秩序之危害程度；違法行 為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之 規模、經營狀況及其市場地位；違法行為曾否經中央主管機 關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰 ；違法後悛悔實據及配合調查態度等；被處分人提供教師不 當物品對教科書選用人之利誘程度與其他因素」，被告僅將 以往處分書之例稿作文字堆砌，未審酌上開事項作為裁量依 據。
２、查96學年度國中學科教科書，原告、南一公司、翰林公司之 市場佔有率分別為32.45%、28.08%、30.35%，被告處罰金額 分別為500 萬元、230 萬元、250 萬元，以各家處罰金額佔 全部處罰金額比例分別為51% 、23.5% 、25.5% 。原告國中 教科書的市場佔有率不到三分之一，被處罰金額卻超過全部 處罰金額比例之一半，明顯過高。以96學年度國中1 年級學 科教科書為例，翰林公司的市場佔有率超過原告5 個百分點 （35.77%＞30.15%），原告的罰鍰金額卻是翰林公司的2 倍 ，被告對於原告所處之罰鍰金額，與原告之市場佔有率間， 不符比例原則。被告未審酌事業之規模、經營狀況及其市場 地位，作為罰鍰之裁量依據。
３、縱認原告有違法事實，然違法事實輕微，處罰金額與違法行 為不符比例原則。訴外人東森得易購股份有限公司（下稱東 森得易購公司）多次因不實廣告遭被告處罰，該公司以電視 廣告促銷商品，普及每個家庭，影響層面廣泛深入。該公司 之事業規模、市場地位、違法次數及違法行為對交易秩序之 危害程度，依一般經驗法則判斷均遠大於原告。被告對原告 之處罰金額，卻遠高於東森得易購公司。依被告列舉之裁量
依據，違法情節比原告嚴重者不知凡幾，被告獨對原告處高 額罰鍰，差別待遇，違反行政程序法第6 條之平等原則。訴 願決定認原告市場佔有率及他案事實與原告罰鍰金額之判斷 無關，明顯率斷。
二、被告主張之理由：
(一)按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦 不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」 為執行及落實，被告訂有教科書規範說明，臚列出版事業可 能涉及違法之行為態樣，俾利業者遵循辦理，以維護教科書 市場交易秩序，確保公平競爭。
(二)教科書規範說明之訂定緣由及規範內容：１、國民中小學教科書市場開放後，有部分出版事業為爭取首次 銷售機會或為繼續保有市場占有率，採取贈送教具、贈品之 行銷方式以爭取銷售機會；亦有藉套書銷售行為，限制交易 相對人之事業活動；或限制經銷商轉售價格，已影響國民中 小學教科書之選用，造成不公平競爭，對國民義務教育產生 負面影響。為防範不正當之行銷，被告89年6 月22日第450 次委員會議決議通過、91年10月17日第571 次委員會議及93 年12月16日第684 次委員會議修正通過教科書規範說明，俾 利業者遵循辦理，並作為被告處理案件之參考。２、教科書負有教育政策意義，為確保選擇之公正性，各校設有 教科書評選會議決定各科目選用教科書之版本，教科書業者 約於每年4 、5 月起赴學校辦理教科書評選說明會，介紹其 教科書特色及教學資源，方式多為到校設置攤位，或由學校 開放教室供業務員說明及展示教材教具，教科書業者之業務 人員可於說明會中說明或提供物品以吸引教師選用其教科書 。惟教科書之選用權人為組成該評選會議之教師，購買者卻 為學生或其家長，鑒於選用權人與購買人分離之特性，倘出 版業者對選用權人宣稱將提供不當物品，不論事後是否確實 提供，即有可能影響選用權人之決定。為確保選擇之公平性 ，被告就業者贈品促銷行為依贈品提供對象分別予以規範。３、依教科書規範說明第3 點第5 項所示，事業對教科書使用人 （學生或其家長）提供贈品，以爭取銷售機會，其贈品價值 不得逾越被告頒訂之「行政院公平交易委員會對於處理贈品 贈獎促銷額度案件之處理原則」（下稱贈品贈獎處理原則） 之價值上限，否則將有違反公平交易法第19條第3 款規定之 虞。復依教科書規範說明第3 點第9 項第3 款則規定，事業 利用對教科書選用權人（教師）贈送不當金錢、物品或其他 經濟利益，以爭取選用機會，具有商業競爭倫理非難性，有 違反公平交易法第24條規定之虞，並於同項第4 款各目例示
何謂不當之金錢、物品或其他經濟利益。至於業者對選用權 人贈送之物品是否屬「不當」物品，依同規範說明第3 點第 9 項第4 款所示，則以「與使用特定教科書教學不具有直接 關聯」作為判斷標準，依被告規整教科書相關市場之行政目 的及訂定教科書規範說明之原意，業者所贈物品倘非教學時 確有必要使用，即非屬與使用特定教科書於教學時具有直接 關聯之輔助教具：
(1)、教科書關係教育政策之落實及提昇國民競爭力之目的，選 用應取決於教科書之編撰、企劃及品質之優劣，而非依業者 提供教師之輔助教具或贈品多寡決定，教科書出版事業提供 教師之物品，應以教學時確有必要使用者為限。(2)、倘教科書出版業者認定，所提供物品內容與使用特定教科 書教學具有直接關聯而確有提供之必要，應將之納入教科書 內容，俾教師學生均有相同機會使用學習，而非於選書之際 ，由業者任意決定提供之學校及對象，否則將造成不公平現 象。
(3)、教科書出版事業提供選用權人之物品，倘未限定為教學時 確有必要使用者，將導致教科書業者均競相以贈品吸引選用 權人選用，增加成本終仍轉嫁予學生或家長。
４、教科書規範說明修正通過後，被告於94年6 、7 月間陸續於 台北市、台中市、高雄市及花蓮市召開4 場次教科書規範說 明宣導說明會，邀各地教育主管機關、教師、家長及相關業 者參加，除闡明內容、修正意旨及未來執法標準，進行雙向 交流溝通，並印製宣導手冊發送，教科書規範說明實已廣為 宣導周知，業者尚難以不知規定而冀圖免除行政責任。(三)禮袋內含馬告生態公園5 折優惠券及心機美人面膜，均屬私 人使用性質，殊難認與教學具有直接關聯性。按母親節在5 月期間，適逢國民中小學教科書選書時期，原告對教科書選 用權人提供該等物品，有可能影響其決定。原告提供教師母 親節禮袋已合致利用贈送不當物品以爭取選用教科書之機會 ，具有商業競爭倫理非難性，違反公平交易法第24條規定。(四)教科書關係教育政策落實及提昇國民競爭力目的，選用應取 決於編撰、企劃及品質優劣，而非依輔助教具或贈品多寡決 定，原告提供教師之物品，應以教學確有必要使用者為限。 選用權人非實際購買使用者，無須支付價額即可無償取得贈 品，無論贈品價值高低，此等額外贈品當可能影響選用權人 之選用意願。判斷違法與否，係視該贈品是否與教學具有直 接關聯而定，與贈品價值無涉。原告所附資料，該等課程僅 教導洗臉方式，而面膜為保養品，其方式有何特殊技巧需教 師於課堂上教授或示範，難認與清潔臉部預防青春痘等教學
具關連性。原告稱「馬告生態公園5 折優惠券」既未必使用 且地處偏遠亦難使用，何能見與教學有直接相關性。(五)原告主張本件處以500萬元罰鍰係違法不當乙節：１、依公平交易法施行細則第36條規定，被告量處罰鍰應審酌一 切情狀，並注意「違法行為之動機、目的及預期之不當利益 」「違法行為對交易秩序之危害程度」「違法行為危害交易 秩序之持續期間」「因違法行為所得利益」「事業之規模、 經營狀況及其市場地位」「違法類型曾否經中央主管機關導 正或警示」「以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰」 「違法後悛悔實據及配合調查等態度」等情狀。２、被告經審酌原告資本額12億元，其96學年度於國民中小學教 科書市場占有率第一，輔以教科書規範說明已行之數年，並 於94年間辦理4 場次宣導說明會，原告對教科書規範說明應 瞭解，況原告於95學年度針對教師提供不當物品以爭取選用 教科書機會，業經被告96年5 月3 日公處字第096084號處分 書處分在案，並有數度違法紀錄，原告提供不當物品係私人 使用性質，對選用權人利誘程度高，及各項因素綜合考量。 原告引用他案（東森得易購公司）不實廣告案主張本件裁罰 過高，與本件違法情節各異，非得比附援用，原告以市占率 為比例計算並援引與本件無關案件，稱原處分違反比例原則 ，實不足信。
理 由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出公司變更登記表、營利 事業登記証、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩 造爭點厥為：
一、原告贈品即母親節禮袋（含心機美人面膜及馬告生態公園5 折優惠券）是否屬與使用特定教科書教學具有直接關聯之輔 助教具？是否教科書規範說明第3 點第9 項第3 款所定之「 不當贈品」？
二、原處分是否違反比例原則？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦 不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。 」
（二）公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反 本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必 要更正措施，並得處新台幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下 罰鍰。」
二、原告贈品即母親節禮袋（含心機美人面膜及馬告生態公園5 折優惠券）不屬與使用特定教科書教學具有直接關聯之輔助 教具，係為教科書規範說明第3 點第9 項第3 款所定之「不 當贈品」：
（一）查教科書之內容關係教育政策之落實及提昇國民競爭力之 目的，其選用理應取決於教科書之編撰、企劃及品質之優 劣等，而非依業者提供教師之輔助教具或贈品多寡決定， 是以教科書出版事業提供教師之物品，應以教學時確有必 要使用者為限。倘教科書出版業者認其所提供物品內容與 使用特定教科書教學具有直接關聯，而有提供之必要，則 應將之納入教科書內容，俾所有教師學生均有相同機會使 用學習，而非於選書之際，由業者自行決定提供之學校及 對象，否則將造成不公平現象。蓋贈品縱與教科書內容有 關連，但若具有吸引力，有吸引教科書選用權人因贈品而 為不客觀決定之虞，其結果，勢必將增加之成本終轉嫁予 支付相關書籍費用之學生或家長，對於支付費用之購買人 而言，顯屬不公平情事。從而，教科書出版事業提供選用 權人之物品，是否「與使用特定教科書教學具有直接關聯 」？是否屬於教科書規範說明第3 點第9 項第3 款所定之 「不當贈品」？必須就關聯性、提供必要性、「贈品導致 教科書選用權人為不客觀選定之可能性」為整體考量；蓋 關連性有「程度」之高低，若關連程度甚低，但卻具有吸 引教科書選用權人因贈品而為不客觀選定之危險時，仍應 認定該贈品不具有必要、直接之關連性。
（二）本件原告國中教科書「健康與體育」一上，第1 單元「健 康青春向前行」提到適度清潔臉部是預防青春痘最基本的 方法，並教導學生洗臉方式；原告國中教科書「綜合活動 」一上，第3 主題「自理高手」教導學生洗臉方式，而原 告提供的「面膜」係為保養用，難謂係清潔用品，其與「 馬告生態公園5 折優惠券」，均與教學無關，且二者均具 有客觀之金錢價值，可以餽贈他人，不能以「教師使用公 園5 折優惠券之機會微乎其微」而否定公園5 折優惠券之 金錢價值，該「面膜、公園5 折優惠券」之贈品經濟價值 雖然不高，但既非關教學，縱非在選用教科書之期間贈送 ，而於母親節餽贈，但亦屬人情作用之累積，難謂未來對 「教科書選用權人」之決定不生影響，該餽贈自亦屬「爭 取被選用機會」之方法。故依整體綜合觀之，該「母親節 禮袋」難謂與教學有直接之關連性，原告利用此贈品爭取 被選用之機會，自屬教科書規範說明第3 點第9 項第3 款 所定之「不當贈品」。
三、原處分以原告於母親節期間提供前揭物品，合乎教科書規範 說明第3 點第9 項第3 款所定「銷售事業利用贈送不當之物 品以爭取選用其教科書之機會」，為具有商業競爭倫理非難 性足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24 條規定，並審酌原告資本額12億元（原告所稱8 億元為實收 資本額），其96學年度於國民中小學教科書市場占有率排名 第一，且教科書規範說明已行之數年，並曾於94年間就教科 書規範說明之修正重點針對原告等相關業者辦理4 場次之宣 導說明會，原告對教科書規範說明應已瞭解；原告曾於95學 年度國民中小學教科書選書期間，針對教師提供不當物品， 以爭取選用其教科書機會之行為，經被告96年5 月3 日公處 字第096084號處分書處分，原告且有數度違規紀錄；本次所 提供之不當物品純係供私人使用等情狀，命原告立即停止上 開違法行為，並裁處原告罰鍰500 萬元，並無不法。原告雖 主張系爭罰鍰所占（對原告、南一公司、翰林公司）總罰鍰 比例，大於伊教科書市場占有比例，並引東森得易購公司案 例，主張原處分罰鍰金額過高云云，惟罰鍰額度之審酌係依 前揭標準，而非以「業者罰鍰總額乘以各家市場占有率」計 算，又原告所舉東森得易購公司等案例，非關教科書選購， 與本件案情不同，自不能比附援引，難謂原處分違反比例原 則。
四、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原 告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 98 年 6 月 18 日 書記官 簡信滇
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