臺北高等行政法院判決
98年度訴字第448號
原 告 亞昕開發股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 蔡順雄律師
簡嘉宏律師（兼送達代收人）
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 湯金全（主任委員）
訴訟代理人 丙○○
乙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年
2 月19日院臺訴字第0980081822號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告經檢舉於銷售台北縣林口鄉「亞昕101 」建物（下稱 系爭建物）廣告，宣稱夾層設計及有許多動態的活動空間， 包括SPA 水療、活力健身房等，並佐以示意圖，涉嫌廣告不 實。經被告調查結果，以原告於銷售系爭建物廣告上就商品 之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易 法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，以民國（下 同）97年9 月18日公處字第097128號處分書（下稱原處分） 命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為 ，並處原告罰鍰新台幣（下同）200 萬元。原告不服，提起 訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：
原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方 法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造 日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造 地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表
徵。」公平交易法第21條第1 項定有明文。「行政院公平交 易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」第5 條及 第6 條規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵 與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受 ，而足以引起錯誤之認知或決定者。」、「本法第21條所稱 引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起 相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」。被告 於97年8 月14日派員前往現場實地勘案，現場建設「SPA 水 療」、「活力健身房」等設施確實與系爭廣告相符，系爭建 物廣告並無表示或表徵與事實不符或足以引起錯誤之認知或 決定之虞。
(二)次按「有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時 真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣 告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以 爭取交易機會之不正競爭手段。」鈞院94年度訴更一字第 155 號判決已揭此旨。
(三)系爭建物之「SPA 水療」、「活力健身房」等設施雖未申請 獲准變更設計，然原告於預定買賣契約書第12條表明：「本 大樓公共部分，其使用、管理、維護約定如下：．．．3 、 地面1 層有入口門廳、交誼大廳、室內水池、多功能健身室 ．．．。乙方規劃中庭庭院、步道、水池、車道等，供大樓 全體住戶為健身及公共活動等之用，係運用廣場式及頂蓋式 開放空間、私設道路，供大樓全體住戶為健身及公共活動等 使用，由成立後之住戶管理委員會統籌管轄。甲方（即消費 者）同意若基於法律變更或主管機關之函令或行為有恢復廣 場式及頂蓋式開放空間、私設道路之必要時，則乙方有權不 待通知依法逕行變更之，甲方不得異議或要求任何補償。若 於交屋後則概由成立後之管理委員會處理之。」，契約書附 件4-2 「1 樓及2 樓公共活動區確認書」第1 條亦明載：「 立書人於承購本房、地產時，亞昕開發科技股份有限公司已 就本約第12條攸關地面1 層之（房、地）公共設施等之規劃 、使用、管理、維護等約定，充分告知立書人，立書人同意 依該條文辦理之。」，前開1 樓公共活動確認書第2 條亦載 ：「地面1 層及2 層有入口門廳、交誼大廳、室內水池、多 功能健身室．．．等設置。乙方規劃中庭庭院、步道、水池 、車道等，供大樓全體住戶為健身及公共活動等之用，係運 用廣場式及頂蓋式開放空間、私設道路，供大樓全體住戶為 健身及公共活動等使用，由成立後之住戶管理委員會統籌管 轄。甲方（即消費者）同意若基於法律變更或主管機關之函 令或行為有恢復廣場式及頂蓋式開放空間、私設道路之必要
時，則乙方有權不待通知依法逕行變更之，甲方不得異議或 要求任何補償。」，該1 樓公共活動區確認書消費者於簽約 前契約審閱期間詳為閱讀確認，於合約簽訂時親自簽名蓋章 確認無訛。原告就可能因違反建築法規定而遭受罰鍰或強制 拆除處分之重要事項已為說明，並與購屋者達成合意，其無 遭受欺瞞陷於錯誤之可能，至多僅為違反建築法規問題。(四)系爭建物本有挑高設計，並未違法，系爭廣告刊載「賦予本 案空間更多的趣味性及實用性」「亞昕101 賦予空間創意及 彈性，可以因應消費者的不同需求而作調整」係強調房屋有 挑高設計可供使用，並未強調可利用施作夾層方式加以利用 ，廣告雖刊載系爭建物銷售中心樣品屋之實照，然銷售人員 會告知消費者系爭建物並無施作夾層，挑高部分可自行規劃 使用，不至使消費者誤認已獲准許可興建「夾層」之虞。(五)原告並無利用不實廣告使消費者陷於錯誤之風險：１、公平交易法第21條第1 項之立法理由：「事業常為競爭之目 的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品 之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製 造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之 表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止。」， 限制不實廣告之目的，除為保護公平競爭秩序之公共利益外 ，更及於競爭者、交易相對人及消費者之私益，其所非難者 乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之手段而致交易相 對人遭受損害。
２、被告頒布「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處 理原則」第3 條第5 項規定：「不動產廣告不得為下列虛偽 不實或引人錯誤情形之表示或表徵：．．．（五）建築物之 外觀、設計、格局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖 或竣工圖不符，且經建築管理單位認定係屬違建者。」，考 量違建有日後拆除風險，故建築物之外觀、設計、格局配置 縱與廣告海報相符，仍認定有違公平交易法第21條第1 項。 依目前建築業實務，建商為求廣告行銷吸引消費者，實際施 工設施與竣工圖不符情形幾乎已成一般社會現象，被告雖屢 屢開罰，類似本件將使用執照竣工圖上設施2 次施工情形仍 所在多有。原告已於訂約時多次說明，購屋者願意承擔風險 ，並無遭受欺瞞陷於錯誤。
３、購買房屋係重大經濟行為，購屋者當審慎為之，考慮因素眾 多，重視之點不同。銷售廣告僅係吸引或促使消費者前往購 屋動機之一，購屋訊息取得容易，購屋應注意之事項如產權 、銷售噱頭等已為消費者所熟知，預售屋之銷售廣告常有誇 大、美化，僅係吸引消費者購屋動機之一，並非影響或關鍵
因素。俗稱「2 次施工」情況亦為坊間建築或裝潢施工所常 見，難以想像消費者單憑銷售廣告所示公共設施吸引而購買 房屋。該等空間亦係交付由全體住戶共同管理使用，非由原 告管領占用，原告亦未獲利益，該等施作純係建商多花預算 施作供住戶使用之需，倘遭拆除，也是回到原先建照使照上 的法定停車空間，對住戶無積極損害。
(六)被告機械性適用「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案 件之處理原則」第3 條第5 項規定，造成住戶將民事糾紛以 提出詐欺告訴解決，被告不顧實際上是否造成消費者權益之 侵害，有違公平交易法第21條第1 項之立法意旨。二、被告主張之理由：
(一)有關原告主張「SPA 水療」及「活力健身房等」2 項公共設 施與系爭廣告相符，並無表示或表徵與事實不符或足以引起 錯誤之認知或決定之虞乙節：
１、按公平交易法第21條所稱之商品，係指具有經濟價值之交易 標的及具有招徠效果之其他非直接屬於交易標的之相關交易 事項。所謂「其他非直接屬於交易標的之相關交易事項」應 包括對於交易相對人決定「是否締結交易」以及決定「交易 主要內容」會產生直接影響之重要交易資訊。一旦屬於重要 交易資訊，事業對於此等資訊均不得有不實或誤導之表示， 蓋不實廣告所非難者，乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易 機會之不正競爭手段，為鈞院94年度訴更一字第155 號判決 意旨。
２、次按「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原 則」第3 點規定：「不動產廣告不得為下列虛偽不實或引人 錯誤情形之表示或表徵：．．．（五）2 、建築物之外觀、 設計、格局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工 圖不符，且經建築管理單位認定係屬違建者。」蓋建築物之 外觀、設計、格局配置若與施工平面圖或竣工圖不符，且經 建築管理單位認定係屬違建者，縱使消費者已入住，仍有承 受系爭建物因違反建築法規而遭致罰鍰及查報拆除之風險， 顯屬直接影響相對人「是否締結交易」之重要資訊，為公平 交易法第21條所稱之商品，不得為虛偽不實或引人錯誤之表 示或表徵。
３、系爭廣告刊載「許多動態的活動空間，包括SPA 水療、活力 健身房等」等字樣，並佐以示意圖，經被告派員至現場勘查 ，系爭建物雖設置與廣告列示相符之SPA 水療及活力健身房 等公共休閒設施項目，惟經台北縣政府提供專業意見，系爭 建物原核准圖說尚無SPA 水療、活力健身房等設施，迄未提 出變更設計申請，倘未獲准變更設計，而自行興建使用，則
屬違規使用，使用者將會受罰。據原告自承系爭建物係於開 放空間及私設道路施作SPA 水療及活力健身房，因礙於該2 項公共設施建築主管機關可能不同意變更設計，故迄未提出 變更設計申請。系爭廣告核屬虛偽不實及引人錯誤之表示。(二)原告稱系爭建物預定買賣契約書就可能因違反建築法規定， 而遭受罰鍰或強制拆除之處分，已為正確說明，購屋者並無 遭受欺瞞而陷於錯誤之可能：
１、一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之 表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為 決定交易與否之依據，事業於銷售廣告提供之資訊，當負較 高之注意義務妥為規劃，確保廣告真實，避免消費者受不實 廣告誤導，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，廣告主對 廣告內容不因其以契約或補充說明而得主張免責。蓋苟廣告 主得以契約或補充說明即得免責，則公平交易法懲處不實廣 告之規定不啻形同具文。
２、消費者訂購預售屋僅能據廣告為判斷依據，廣告為促進交易 的行銷手法，如有違反法令，於規劃時即應納入考量，系爭 建物以公共設施為促銷訴求之一，廣告所載公共設施規劃關 係承購戶之休閒空間利用，消費者尚難就此廣告得知該格局 配置因違反建築法規未來將承受被處罰鍰及查報拆除之風險 ，系爭廣告與一般大眾之認知有相當大差距，足以引起錯誤 之認知或決定。原告不因預定買賣契約書已載明公共設施可 能因違反建築法規定將恢復核准圖說原狀（廣場式及頂蓋式 開放空間、私設道路），作為阻卻履行廣告義務之責。(三)查系爭廣告除刊載「賦予本案空間更多的趣味性及實用性」 「『亞昕101 』賦予空間創意及彈性，可以因應消費者的不 同需求而做調整」外，並佐以施作上下樓梯及放置書櫃、書 桌、床舖可作為居住使用之夾層設計實景彩色照片，整體效 果已足使消費者誤認系爭建物於交屋時或交屋後逕行2 次施 工即可合法取得夾層使用空間。本件經台北縣政府表示系爭 建物原核准圖說尚無挑高夾層，若住戶自行規劃施作夾層， 涉及建築行為，應申請辦理，否則即屬違法；住戶自行規劃 施作夾層，僅能作為儲藏室使用，若住戶於樓層挑高部分施 作樓梯，夾層作為居住使用，則屬實質違章建築。原告於銷 售中心以樣品屋之裝潢作相同或類似「夾層」之建築，並告 知消費者挑高部分可自行規劃使用，足以引起消費者錯誤的 期待。
(四)被告考量本件違法行為包含宣稱「夾層設計」及「SPA 水療 、活力健身房」之不實廣告2 項，系爭廣告刊載期間為94年 2 月至9 月，長達8 個月，本建案共興建252 戶，總銷售金
額952,260,000 元，原告94、95年營業額分別為1,401,290, 215 元及2,009,513,606 元，依公平交易法施行細則第36條 規定，審酌一切情狀等因素為處分，應屬適當。 理 由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出系爭建物廣告、原處分 為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：系爭廣 告所銷售房屋之買賣契約書已就「夾層設計」、「SPA水療 」、「活力健身房」部分為約定，是否仍構成不實廣告？貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條：
（一）公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣 告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數 量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用 方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地 等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」。（二）公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反 本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必 要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰 鍰。」
二、系爭廣告所銷售房屋之買賣契約書雖已就「夾層設計」、「 SPA水療」、「活力健身房」等部分為約定，仍構成不實廣 告：
（一）系爭廣告刊載「賦予本案空間更多的趣味性及實用性」「 『亞昕101 』賦予空間創意及彈性，可以因應消費者的不 同需求而做調整」外，並佐以施作上下樓梯及放置書櫃、 書桌、床舖可作為居住使用之夾層設計實景彩色照片，原 告並於銷售中心以樣品屋之裝潢作相同或類似「夾層」之 建築，告知消費者挑高部分可自行規劃使用，足以引起消 費者誤認系爭建物於交屋時或交屋後逕行2 次施工，即可 合法取得「夾層使用空間」的期待。又系爭廣告刊載「許 多動態的活動空間，包括SPA 水療、活力健身房等」等字 樣，並佐以示意圖，然原告自承迄未提出變更設計申請， 原因係因在「開放空間」及「私設道路」施作SPA 水療及 活力健身房，建築主管機關可能不同意變更設計等語。（二）經台北縣政府工務局97年5 月22日北工使字第0970360558 號函等提供之專業意見，系爭建物「原核准圖說」尚無挑 高夾層，若住戶自行規劃施作夾層，涉及建築行為，應申 請辦理，否則即屬違法；住戶自行規劃施作夾層，僅能作 為儲藏室使用，若住戶於樓層挑高部分施作樓梯，夾層作
為居住使用，則屬實質違章建築。且系爭建物「原核准圖 說」並無SPA 水療、活力健身房等設施，且原告迄未提出 變更設計申請，倘未獲准變更設計，而自行興建使用，則 屬違規使用，使用者將會受罰。可知系廣告顯著傳達「夾 層設計」、「SPA 水療、活力健身房等」之美好憧憬，但 廣告上並未顯示該等設施「不會實現」、或「縱使實現也 是違建，可能被拆除」之事實，其廣告上所載顯有不實。（三）依預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，並無成 屋可供其實地參觀，也沒有實物可供比較廣告誇大之程度 ，消費者只能憑「廣告」來認識、模擬未來建物之各項條 件，建商所為之預售屋「廣告」，係招攬買主之主要商業 工具，對消費者而言，要去看那一個預售屋，常取決於預 售屋廣告上之字樣，該廣告對消費者之影響，大於其他有 實物存在之廣告，對從事預售屋銷售之同業而言，廣告之 內容更與銷售成績息息相關。且預售屋之價格高於一般消 費品甚多，消費者一生中購買預售屋之次數也不會太多， 對「預售屋廣告」，應有更嚴格於一般廣告之「真實性要 求」。故縱使消費者事後在買賣契約書內已就「夾層設計 」、「SPA 水療」、「活力健身房」等為約定，亦屬「不 實廣告」以後之事，消費者之前係看到「夾層設計」、 「SPA水療」、「活力健身房」廣告方來看屋，其不實廣 告已經發揮功能，也已經排除了預售屋銷售同業於廣告招 攬方面之競爭，消費者事後也許知道前揭廣告部分係屬違 建（依買賣契約係以複雜之法律用語表達此點，而非以口 語化之文義揭示），也許被原告誤導而同意簽訂買賣契約 ，使原告不必就「夾層設計」、「SPA 水療」、「活力健 身房」等之範圍負債務不履行責任，但原告以「不實廣告 」引誘消費者看屋，給予其銷售人員展現銷售口才之機會 ，進而說服消費者「不依廣告內容」簽訂買賣契約，已屬 廣告不實，尚不得以事後簽訂之買賣契約而主張之前之廣 告並非不實，原告主張尚不足採。
三、從而，原處分認原告於系爭建物廣告上對商品之內容為虛偽 不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定 ，且系爭廣告刊載期間為94年2 月至9 月，長達8 個月，本 建案共興建252 戶，總銷售金額952,260,000 元，原告94 、95年營業額分別為1,401,290,215 元及2,009,513,606 元 ，乃審酌其違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法 行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續 期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況、營業 額及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示
、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔 實據及配合調查等態度，與其他情狀，依同法第41條前段規 定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行 為，並處罰鍰200 萬元，並無違誤，亦未違反比例原則，訴 願決定予以維持，亦稱正確，原告徒執前詞，訴請撤銷，為 無理由，應予駁回。
參、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 98 年 6 月 18 日 書記官 簡信滇
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