臺北高等行政法院判決
98年度訴字第440號
原 告 亞昕開發股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 蔡順雄 律師
簡嘉宏 律師
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 湯金全（主任委員）
訴訟代理人 丙○○
乙○○
丁○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年
1 月14日院臺訴字第0980080612號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告係經營房屋興建及銷售之業者，其在臺北縣林口鄉○○ ○路○ 段20巷25弄興建推出「亞昕水花園」建案（下稱系爭 建案），並分別於民國（下同）92年8 月10日及92年8 月30 日在中國時報、蘋果日報刊登廣告，及92年3 月1 日至93年 10月31日在系爭建案銷售房屋接待中心發放廣告海報（下稱 系爭海報），提供「房屋暨土地預定買賣契約書」（下稱房 地契約書）給消費者閱覽。其海報及報紙廣告除宣稱「編號 C 戶庭院合計40.05 坪，E 戶庭院合計15.69 坪，F 戶庭院 合計215.69坪，L 戶庭院合計20.87 坪，N 戶庭院合計33.7 3 坪」外，系爭海報另宣稱「保全設備：……四周圍牆」， 並於「1F全區平面配置參考圖」及房地契約書第28頁「1F平 面圖」上刊載「造型中庭廣場」及「景觀步道」等字樣圖示 ，涉及為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21 條第1 項之規定，經民眾檢舉。案經被告於97年3 月19日派 員前往系爭建案現場實地勘驗，並依據相關資料審查認為： 關於系爭建案「造型中庭廣場」及「景觀步道」設施部分， 雖與廣告所載內容相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符，且 經臺北縣政府提出意見表示，關於系爭建案一樓「停車位」 區域，仍應依原使用執照竣工圖上登載之用途使用之；次按 廣告主就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費
者受不實廣告誤導致權益受損，被處分人對廣告內容不因其 以契約或補充說明而得主張免責，原告固稱依房屋買賣契約 書房地契約書「1F全區平面圖」揭示「停車位」區域，並與 購屋者達成合意，惟消費者訂購預售屋之時，僅能據賣方所 製作之廣告為主要判斷依據，廣告為促進交易的行銷手法， 廣告之給付如有違反法令之處，於規劃之時即應納入考量， 況查系爭建案以公共設施之景觀設計為促銷訴求之一，系爭 海報載以「造型中庭廣場」及「景觀步道」等圖說，是項公 共設施規劃關係所有承購戶之休閒空間利用，並據此認知作 成交易決定，殊不因其房地契約書之約定及所附一樓平面圖 已記載「停車位」區域，即得阻卻真實履行廣告義務之責。 關於原告於系爭海報宣稱「保全設備：……四周圍牆」部分 ，查原告申請建造執照、使用執照時，申請項目並未包含「 四周圍牆」，渠係於使用執造核發後以二次施工方式將後院 擴建並增設四周水泥牆（即四周圍牆），據臺北縣政府表示 ，系爭建案之一樓庭院侵佔1.5 米人行步道，其違章部分為 坐落臺北縣林口鄉○○○路○ 段20巷25弄31至57號圍牆，於 93年12月底經該府違章建築拆除大隊依建築法及違章建築處 理辦法等相關條例辦理拆除，原核准竣工圖說登載，系爭建 案「1.5 米人行步道」外圍種植楓香、小葉欖仁、植草皮等 植物；另查被處分人嗣後於94年2 月與案關C 戶、D 戶、E 戶、F 戶、G 戶、H 戶、L 戶、M 戶一樓各住戶協議「水花 園社區外圍牆處理方式」，該等住戶簽名同意於建築線上種 植一排綠籬，以月橘密植為綠籬之方式，重新搭建活動式之 南方松木圍牆等，可阻絕內外達到區分空間之功能，系爭建 案上述計8 戶一樓庭院確有施作綠籬、木圍牆，一般大眾尚 難自由進出，亦可區隔住戶與外界之功能，尚符合廣告宣稱 「四周圍牆」之用途及功能，至有關原告重新施作綠籬、木 圍牆設施部分，應仍屬營建法規之規範範疇。又系爭海報及 報紙廣告除刊載「編號C 戶庭院合計40.05 坪，E 戶庭院合 計15.69 坪，F 戶庭院合計215.69坪，L 戶庭院合計20.87 坪，N 戶庭院合計33.73 坪」外，同時緊接著刊載「C 戶建 坪49.21 坪，E 戶建坪41.03 坪，L 戶建坪31.44 坪，F 戶 建坪40.99 坪，N 戶建坪40.65 坪」字樣，合併觀察整體廣 告之印象及效果，消費者施以普通注意應可瞭解廣告所指涉 庭院合計坪數並非指所有權面積，另尚可據房價表之坪數、 拆款表之房屋銷售面積、房地契約書一樓平面圖等資料據以 查證，以為信任及決定交易與否之依據，尚不致引起相當數 量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定，另據原告陳稱案關 公有公共用地面積並未計價銷售，經核系爭庭院計價銷售及
坪數不足係屬私權爭議。故被告乃就系爭建案「造型中庭廣 場」及「景觀步道」設施部分，認定其廣告對於房屋之內容 及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21 條第1 項規定，遂依同法第41條前段規定，以97年6 月26日 公處字第097082號處分書命原告自處分書送達之次日起立即 停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）1,500,000 元 （下稱原處分）。原告不服，主張系爭建案之中庭廣場位置 ，原係核准規劃為停車位，且該項改建設施並未申請獲准變 更用途，惟原告與消費者間之房地契約書第12條第3 款載明 社區中庭庭院、步道等，係運用法定及增設停車空間而設置 ，且該契約書第27頁附「亞昕藝術家第八期亞昕水花園一樓 公共活動區確認書」第1 點再次重申上開契約書內容，及該 一樓公共空間原來平面圖與美化規劃運用後平面圖，均由消 費者於簽約前契約審閱期間詳為閱讀確認，更於合約簽訂時 親自簽名蓋章確認無訛，故原告就上開事項可能違反建築法 規定，而遭罰鍰或強制拆除處分，此一影響購屋者權益之重 要事項，已為正確說明，且與購屋者達成合意，並未故意欺 罔消費者或損害住戶權益，尚無利用虛偽不實之廣告以爭取 交易機會之不正競爭手段之問題；系爭建案預售期間為92年 3 月1 日至93年10月31日，本案檢舉人於92年8 月買屋，93 年5 月20日系爭建案完工陸續交屋，惟檢舉人遲至95年底始 因圍牆被拆而提出檢舉，檢舉內容並不包含中庭花園係違法 設置，可見檢舉人係因系爭建案房屋有圍牆之庭院始有購買 動機，與中庭花園無涉；再者，檢舉人除向被告檢舉外，亦 以相同理由對原告代表人提起詐欺告訴，經臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官以96年度偵續字第545 號不起訴處分確定， 又檢舉人亦已具狀說明本案純屬誤會而撤回云云，提起訴願 ，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之 方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、 製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者 、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之 表示或表徵。」公平交易法第21條第1 項固有明文，而依 被告所頒布之「行政院公平交易委員會對於公平交易法第 二十一條案件之處理原則」第5 條及第6 條規定：「本法 第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符， 其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引 起錯誤之認知或決定者。」「本法第二十一條所稱引人錯 誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當
數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」然查，本 案經被告於97年3 月19日派員前往系爭建案現場實地勘案 結果，現場建設「造型中庭廣場」及「景觀步道」確實與 系爭廣告相符，則系爭建案之廣告並無廣告之表示或表徵 與事實不符或足以引起錯誤之認知或決定之虞。（二）又被告以原告違反「行政院公平交易委員會對於不動產廣 告案件之處理原則」第5 點所稱「建築物之外觀、設計、 格局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工圖不 符，且經建築管理單位認定係屬違建者。」云云，故認原 告仍有違公平交易法第21條第1 項之規定。然： ⒈按「明知建築物申請建照時未設計夾層，承購戶於取得使 用執照或交屋後，進行二次施工加蓋夾層，即可能因違反 建築法規定，而遭受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分， 就此一影響購屋者權益之重要事項，未為正確之說明，使 消費者誤認室內夾層係獲准施造之合法使用空間，進而誤 認可以較低價格購買較多坪數，交屋時或交屋後逕行二次 施工即可合法取得夾層使用空間，違反行為時公平交易法 第二十一條第一項規定。」最高行政法院90年度判字第19 7 號判決已揭此旨。次按「有關不實廣告之立法目的，係 在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之 秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者 乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段 。」本院94年度訴更一字第155 號判決亦揭此旨。 ⒉經查，系爭建案之「中庭廣場」位置原係核准規劃為停車 位，且該項改建設施並未申請獲准變更用途，然原告已於 與消費者間之亞昕水花園房屋土地預定買賣契約書第12條 規定：「第十二條：本大樓公共部分，其使用、管理、維 護約定如下：……三、地面一層有健身中心、SPA 水療區 、三溫暖烤箱、社區辦公室、休閒招待區、休息區等設置 。乙方規劃中庭庭院、步道、水池、車道等，供大樓全體 住戶為健身及公共活動等之用。」且該契約書第27頁「亞 昕藝術家第八期『亞昕水花園』一樓公共活動區確認書」 第1 條中即再次明載：「立書人於承購本房、地產時，亞 昕開發科技股份有限公司已就本約第十二條攸關地面一層 之（房、地）公共設施等之規劃、使用、管理、維護等約 定，充分告知立書人，立書人同意依該條文辦理之。」且 同第27頁之前開一樓公共活動確認書第3 條亦載稱：「地 面一層有健身中心、SPA 水療區、三溫暖烤箱、社區辦公 室、休閒招待區、休息區等設置，乙方規劃中庭庭院、步 道、水池等，係運用法定及增設停車空間，供大樓全體住
戶管理委員會統籌管理，立書人同意若基於法律變更或主 管機關之命令或行為有恢復停車空間之必要時，則亞昕公 司有權不待通知依法逕行變更之，立書人不得異議或要求 任何補償。」而為求慎重起見，該一樓公共活動區確認書 （即合約第27頁），以及該一樓公共空間原來之平面圖（ 合約第26頁）、一樓公共空間美化規劃運用後平面圖（合 約第28頁），均詳細由消費者於簽約前契約審閱期間詳為 閱讀確認，更於該3 頁均於合約簽訂時親自簽名蓋章確認 無訛。可見就上開該部分，原告就可能因違反建築法規定 ，而遭受罰鍰或強制拆除之處分，就此一影響購屋者權益 之重要事項，已為正確之說明，且與購屋者達成合意，購 屋者並無所謂遭受欺瞞進而陷於錯誤之可能，至多僅為違 反建築法規之問題，被告認原告有違公平交易法第21條第 1 項，實違反公平交易法第21條第1 項之規定意旨。 ⒊本件系爭建案預售期間為92年3 月1 日至93年10月31日， 本案檢舉人於92年8 月買屋，93年5 月20日系爭建案完工 ，93年6 月後陸續交屋，但檢舉人遲至95年底始因圍牆被 拆而向被告提出檢舉。且細觀當時之檢舉內容，並不包含 系爭中庭花園係違法設置，可見檢舉人並非因廣告內容中 之中庭花園始購買系爭建案房屋，檢舉人之陳情書亦表示 係因系爭建案房屋有圍牆之庭院才有購買動機，而與中庭 花園無關，且本案檢舉人亦表示，購買系爭建案並非因該 社區有中庭花園而為購買，且在系爭建案土地預定買賣契 約書簽訂前，即已知悉社區中庭庭院、步道等，係運用停 車空間而設置，原告於銷售亞昕水花園社區過程並未故意 欺罔消費者或損害住戶權益，則原處分以原告之廣告內容 中關於中庭花園設置，足以引起消費者錯誤之認知或決定 ，顯有誤會。
（三）原告並無利用不實廣告使消費者陷於錯誤之風險，應無公 平交易法第21條第1項適用：
⒈由公平交易法第21條第1 項之立法理由可知，公平交易法 限制不實廣告之目的，除為保護公平競爭秩序之公共利益 外，更及於競爭者、交易相對人及消費者之私益，其所非 難者乃為利用虛偽不實廣告以爭取交易機會之手段而致交 易相對人遭受損害。
⒉查被告針對不動產銷售廣告所頒布「行政院公平交易委員 會對於不動產廣告案件之處理原則」第3 條第5 項規定， 係考量違建有日後拆除之風險，故建築物之外觀、設計、 格局配置縱與廣告海報相符，仍認定有違公平交易法第21 條第1 項規定，固非無見。然依目前建築業實務，建商為
求以廣告行銷手法吸引消費者目光，而實際施工設施與竣 工圖不符之情形，實屢見不鮮，幾乎已成一般社會現象， 被告雖以此理由開罰，類似本案將使用執照竣工圖上設施 二次施工之情形，仍所在多有，但原告就可能因違反建築 法規定而遭受罰鍰或強制拆除之處分，已於訂約時為多次 之說明，且與購屋者達成合意，購屋者並願意承擔日後受 罰鍰或強制拆除之風險，並無所謂遭受欺瞞而陷於錯誤可 能，公平交易法第21條第1 項保障消費者權益之立法意旨 即受維持，被告不應機械式適用「行政院公平交易委員會 對於不動產廣告案件之處理原則」。
⒊況查，購買房屋係一重大之經濟行為，不僅金額龐大且對 個人及家庭日後生涯規劃影響深遠，以我國房價之高，當 然係經過深思熟慮後審慎為之，且個人在購屋時考慮因素 眾多，所重視之點互不相同，諸如房屋總價、付款方式、 地段、所屬學區、增值能力、建商之信譽、建材、交通、 坪數大小、公設比、管理是否完善、自備款多寡、銀行利 息高低、個人日後償債能力等，銷售廣告僅係吸引或促使 消費者前往購屋動機之一，且近年購屋之相關訊息取得容 易，購屋應注意之一般事項如產權、銷售噱頭等已成為一 般消費者所熟知，預售屋之銷售廣告常有誇大、美化，僅 係吸引消費者購屋動機之一而非影響或關鍵因素，且俗稱 「二次施工」之情況亦為坊間建築或裝潢施工所常見，消 費者單憑受銷售廣告上所示公共設施吸引而決定購買系爭 建案，實難想像。再者，該等空間抑係交付供由該大樓全 體住戶共同管理使用，並非由原告管領佔用，原告也未獲 得任何利益，該等施作純係建商多花預算施作供住戶使用 之需，倘遭拆除也是回到原先建照使照上的法定停車空間 ，對於住戶無其他任何積極損害。
⒋再者，被告適用「行政院公平交易委員會對於不動產廣告 案件之處理原則」第3 條第5 項規定，除違背公平交易法 第21條之立法意旨，住戶亦將純粹民事糾紛以提出詐欺告 訴方式解決，此舉亦將造成日後各建商之困擾，對於建商 及消費者之關係亦恐生不利影響等語。
（四）為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤 銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）有關原告訴稱系爭建案內確實設置「造型中庭廣場」、「 景觀步道」等公共設施提供住戶使用，且與廣告刊登之內
容相符，故未構成公平交易法第21條所稱「不實廣告」之 規定云云：
⒈按被告依公平交易法第21條所頒訂之公平交易委員會對於 不動產廣告案件之處理原則第3 點規定：「不動產廣告不 得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵：……（ 五）建築物外觀、設計、格局配置（區分所有權建築物之 共同使用部分，如休閒步道、戲水池、健身房、花園、游 泳池、涼亭等）：……2.建築物之外觀、設計、格局配置 雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符，且經 建築管理單位認定係屬違建者。……」次按預售屋廣告是 否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀 況（如廣告主提供日後給付能力、法令之規定）予以判斷 ，預售屋廣告主使用廣告時，明知或可得而知日後給付之 內容無法與廣告相符，或雖與廣告相符，卻違反法令之規 定，則其廣告即有虛偽不實及引人錯誤。
⒉查原告於系爭建案使用執照竣工圖上，登載用途為「停車 位」之區域，在未經申請變更使用執照之情形下，逕為二 次施工為「造型中庭廣場」及「景觀步道」等公共設施， 提供住戶使用，然據建築管理單位臺北縣政府表示，「前 揭公共設施區域並未申請變更使用執照，其使用仍應依原 使用執照竣工圖上登載之用途使用之」，是系爭建案經二 次施工結果雖與廣告相符，然仍違反建築法相關規定而有 遭拆除等風險，從而系爭建案廣告刊登設置「造型中庭廣 場」及「景觀步道」等公共設施，核屬虛偽不實、引人錯 誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項之規定。（二）有關原告訴稱系爭建案廣告所表示之內容與交易事實相符 ，且於買賣契約中告知承購人公共設施與主管機關核准之 工程圖樣不同，並經雙方協商合意，並無故意欺瞞消費者 或損害住戶權益云云：
⒈消費者訂購預售屋之時，僅能據賣方所製作之廣告為主要 判斷依據，且廣告為促進交易之主要行銷手法，是廣告主 利用廣告行銷時，如明知或可得而知日後給付之內容無法 與廣告相符，或雖與廣告相符，卻違反法令之規定，於規 劃之時即應納入考量，否則其廣告將有虛偽不實或引人錯 誤之虞。況查系爭建案以公共設施之景觀設計為促銷訴求 之一，系爭海報載以「造型中庭廣場」及「景觀步道」等 圖說，是項公共設施規劃關係所有承購戶之休閒空間利用 ，並據此認知作成交易決定，殊不因其買賣契約書之約定 及所附一樓平面圖已記載「停車位」區域，作為阻卻真實 履行廣告義務之責。且公平交易法禁止不實廣告之目的，
係在保護競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、 受不利益之交易相對人等四種法益，故不實廣告之認定， 仍應就廣告對市場競爭秩序之影響、消費大眾誤認之可能 性、進入交易之相對人權益有無受損及對競爭同業有無造 成不公平競爭等情事加以判斷。本件原告系爭行為所侵害 者為上述四種法益，並不侷限於交易相對人，且原告違反 公平交易法第21條規定事證明確，據此，被告依職權所為 之處分並不受當事人之民事合意或檢舉人是否撤回檢舉而 有所影響。
⒉次按預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時尚無成 屋可供實地參觀，消費者幾乎完全依憑廣告去認識預售屋 的環境、外觀、設計、格局配置等，故預售屋廣告為消費 者據以作成交易決策的重要參考，建商所為之預售屋廣告 若有虛偽不實或引人錯誤情事，將導致消費者產生錯誤之 認知與決定，影響消費者權益，故建商於建物銷售廣告上 ，提供所售建物內容、用途等相關資訊，以爭取交易相對 人與其交易時，當負起妥善規劃之注意義務，殊不得以其 買賣契約書、建造執照及平面圖已記載上開設置區域為「 停車位」，及買賣契約書之另為約定或補充說明，而得主 張袪除廣告不實之責，故原告對公平交易法禁止不實廣告 之規範意旨及內容，顯有所誤解。
（三）有關原告訴稱檢舉人檢舉內容並不包含「造型中庭廣場」 違法設置一節：按公平交易法第1 條明定本法之立法目的 ，係「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促 進經濟之安定與繁榮，特制定本法」，次按同法第26條規 定，「公平交易委員會於違反本法規定，危害公共利益之 情事，得依檢舉或職權調查處理。」是依該條規定，被告 調查之標的係「違反本法規定，危害公共利益之情事」， 啟動調查程序之原因則為「依檢舉」或「依職權」，至於 是否啟動調查及其後續處理，被告仍有其判斷及裁量之權 限。而本案原告違法情形係依被告依檢舉及職權調查所得 之結果，尚不以檢舉人檢舉之事項為限。況查被告調查期 間時，已指明系爭廣告所載，造型中庭廣場」及「景觀步 道」應屬違建，從而由檢舉人檢證提出檢舉在案。（四）本案裁處金額係依據公平交易法第41條及同法施行細則第 36條規定，審酌訴願人違法行為之動機、目的及預期之不 當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害 交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模 經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導 正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、
違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他因素，經審酌系 爭建案共計140 戶，銷售金額達786,900,000 ，原告94年 之營業額約141,000,000 元，95年營業額約290,000, 000 元等事項，核處原告1,500,000 罰鍰亦不悖於比例原則及 平等原則。
（五）據上，原告於系爭廣告刊登「造型中庭廣場」「景觀步道 」等語，對於商品之內容及用途為虛偽不實之及引人錯誤 之表示，違反公平交易法第21條第1 項之規定，經審酌公 平交易法施行細則第36條規定之各項考量因素，被告依公 平交易法第41條前段規定，命原告停止違法行為，同時併 處1,500,000 元之罰鍰，實為適法妥當等語，資為抗辯。 並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方 法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造 日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造 地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表 徵。」「前二項規定於事業之服務準用之。」「公平交易委 員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行 為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以 下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項及第41條前段分別定有 明文。
五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為 兩造所不爭執，並有原處分書、臺北縣政府94年8 月25日北 府工使字第0940588031號函、94年8 月2 日北府工使字第09 40542532號函、臺北縣政府工務局97年4 月7 日北工使字第 0970165989號函、系爭建案房屋土地預定買賣契約書、亞昕 藝術家第八期「亞昕水花園」一樓平面配置圖、系爭建案付 款表、系爭海報及報紙廣告、現場照片19張、拆除圍牆現場 照片22張、檢舉人96年2 月2 日、97年1 月29日陳述紀錄、 原告受任人97年2 月26日陳述紀錄、臺北縣違章建築拆除隊 拆除時間通知單、亞昕藝術家第八期「亞昕水花園」一樓公 共活動區確認書、一樓平面圖、地下一樓平面圖、2 樓全區 平面圖、7 樓全區平面圖、8 樓全區平面圖、9 樓全區平面 圖、10樓全區平面圖、地下2 樓平面圖、系爭建案竣工圖、 系爭建案拆款表、臺北縣工務局建照執照副本通知書、臺北 縣政府使用執照、外圍牆處理方式住戶同意表、陽臺與南方 松木牆間之1.5M人行步道圖、系爭建案委託房地產銷售合約 書、系爭建案（前期）（後期）廣告預算表、樓層價差表、 底價及表價表、價目表、被告97年3 月19日勘驗紀錄、原告 93至95年度營業額資料、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96
年度偵續字第545 號不起訴處分書、檢舉人97年9 月20 日 聲明書等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：系爭建案中之 廣告內容是否虛偽不實，並足使消費者產生錯誤？本件有無 違反公平交易法第21條規定？有無因買賣契約中已約定及協 商合意而影響原告之違章責任？原處分是否適法？是否因檢 舉人嗣後聲明撤回檢舉而影響原處分認定？茲分述如下：（一）按被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭， 保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業 於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法 ，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院 公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原 則」以供遵循，其第5 條規定：「本法第二十一條所稱虛 偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數 量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決 定者。」第6 條規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤， 係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量 之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7 條規定： 「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表 示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有 無虛偽不實或引人錯誤之情事。㈡表示或表徵隔離觀察雖 為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當 數量之相關交易相對人錯誤認知或決定者，即屬引人錯誤 。㈢表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其 特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因 素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主 要部分單獨加以觀察而判定。㈣表示或表徵客觀上具有多 重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人 錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8 條規定：「表示或 表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：㈠表示或 表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容是否足 以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交 易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影 響。」第9 條規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應 以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣 告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符 ，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀 況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品 （或服務）之供給……等。」另關於不動產廣告案件部分 ，被告復訂定「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案
件之處理原則」以為具體規範，其第3 條規定：「不動產 廣告不得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵： ……（五）建築物外觀、設計、格局配置（區分所有權建 築物之共同使用部分，如休閒步道、戲水池、健身房、花 園、游泳池、涼亭等）：……2.建築物之外觀、設計、格 局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符 ，且經建築管理單位認定係屬違建者。……」上開處理原 則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內， 就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知 之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本 於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為 法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為 維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨， 亦未增加法律所無之限制或負擔，主管機關於辦理相關案 件時，自可據之適用，俾符法治。
（二）據上可知，廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主 使用廣告時之客觀狀況以予判斷，廣告主使用廣告時，已 預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告 有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於商品之適用 範圍及區域為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致 相關大眾產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有 依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21 條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表 徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通 知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足， 故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵 之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理 判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對 人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆 認為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符， 且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因 此，事業於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其 交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實 ，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產 生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係 針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商 品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表 示者，即已違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規 定，應以社會通念作為判斷之依據。
（三）本件原告為銷售其系爭建案，在銷售廣告之「1F全區平面
配置參考圖」及房地契約書第28頁「1F平面圖」上刊載「 造型中庭廣場」及「景觀步道」等字樣圖示（參見原處分 卷第71頁、第592 頁、第596 頁）乙節，為前開所確認之 事實。且查：
⒈廣告是否違反公平交易法第21條，應以社會通念作為判斷 之依據，為前開所闡述明確，因而有可能引起一般或相關 大眾錯誤認知之抽象危險，即屬虛偽不實或引人錯誤，並 不以「實際上」已引起相當數量消費者之錯誤認知為必要 。本件銷售廣告宣稱系爭建案內設置「造型中庭廣場」及 「景觀步道」等公共設施，惟該等公共設施係設置於系爭 建案一樓，依據系爭建案使用執照所示，其一樓相關位置 之用途應為停車空間，有該使用執照竣工圖說附卷可稽（ 參見原處分卷第209 頁、第443 頁），並經被告勘驗屬實 ，有勘驗紀錄在卷足憑（參見原處分卷第445 頁）；且主 管機關臺北縣政府工務局亦認定：「……『按建築物應依 核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有建築法第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消 防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應 申請變更使用執照。……』建築法第73條第2 項業有明文 。是關於系爭建案一樓『停車位』區域，仍應依原使用執 照竣工圖上登載之用途使用之。」表明系爭建案將一樓停 車空間規劃為「造型中庭廣場」及「景觀步道」等公共設 施，已違反建築法第73條第2 項未依使用類組使用之規定 等語，有該局97年4 月7 日北工使字第0970165989號函在 卷足憑（參見原處分卷第441 頁至第442 頁）。故依社會 通念判斷，原告之銷售廣告仍有可能引起一般或相關大眾 錯誤認知之抽象危險甚明。從而，原告訴稱檢舉人並非因 廣告內容中之中庭花園始購買系爭建案房屋一節，並不影 響系爭廣告是否構成虛偽不實及引人錯誤之認定。 ⒉次按，預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主 使用廣告時之客觀狀況（如廣告主提供日後給付能力、法 令之規定）予以判斷，預售屋廣告主使用廣告時，明知或 可得而知日後給付之內容無法與廣告相符，或雖與廣告相 符，卻違反法令之規定，則其廣告即有虛偽不實及引人錯 誤。本件原告於系爭建案使用執照竣工圖上，登載用途為 「停車位」之區域，在未經申請變更使用執照之情形下， 逕自二次施工為「造型中庭廣場」及「景觀步道」等公共 設施，提供住戶使用，且經建築管理單位臺北縣政府工務 局表示系爭建案將一樓停車空間規劃為「造型中庭廣場」 及「景觀步道」等公共設施，已違反建築法第73條第2 項
未依使用類組使用之規定等語，是系爭建案經二次施工結 果雖與廣告相符，然仍違反建築法相關規定而有遭拆除等 風險，從而，依照上開說明，系爭廣告自有虛偽不實及引 人錯誤之情形無疑。因此，原告主張「被告於97年3 月19 日派員前往系爭建案現場實地勘案結果，現場建設『造型 中庭廣場』及『景觀步道』確實與系爭廣告相符，則系爭 建案之廣告並無廣告之表示或表徵與事實不符或足以引起 錯誤之認知或決定之虞。」云云，要有誤解，洵非可採。（四）雖原告另主張「系爭建案之『中庭廣場』位置原係核准規 劃為停車位，且該項改建設施並未申請獲准變更用途，然 原告已於與消費者間之亞昕水花園房屋土地預定買賣契約 書第12條規定：『第十二條：本大樓公共部分，其使用、 管理、維護約定如下：……三、地面一層有健身中心、SP A 水療區、三溫暖烤箱、社區辦公室、休閒招待區、休息 區等設置。乙方規劃中庭庭院、步道、水池、車道等，供 大樓全體住戶為健身及公共活動等之用。』且該契約書第 27頁『亞昕藝術家第八期亞昕水花園一樓公共活動區確認 書』第1 條中即再次明載：『立書人於承購本房、地產時 ，亞昕開發科技股份有限公司已就本約第十二條攸關地面 一層之（房、地）公共設施等之規劃、使用、管理、維護
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