臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第五五七二號
原 告 至大食品股份有限公司
代 表 人 甲○董事長）
被 告 臺北市稅捐稽徵處
代 表 人 乙○○處長）
訴訟代理人 丙○○
丁○○
右當事人間因營業稅事件，原告不服台北市政府中華民國九十年七月十一日府訴字第
九○○三四○一五○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告於民國（下同）八十八年九月至十月間進貨，涉嫌未依規定取得進項憑證，而以非實際交易對象之龍穎欣業股份有限公司（下稱龍穎公司）所開立之十紙統一發票，金額計新台幣（下同）三、五○○、五○○元（不含稅），作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，案經被告所屬中正分處查獲，乃審理核定按原告未依規定取得他人憑證總額處百分之五罰鍰計一七五、○二五元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：甲、原告方面：
原告未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀，聲明、陳述如左：一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。二、陳述：
１、參照司法院釋字第二七五號解釋意旨：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之 行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。 」，原告係於整理發票時，發現非交易對象之發票而開立折讓單予以退回，並無 故意或過失，不應受罰，被告所為處分顯違上開解釋意旨。２、按稅捐稽徵法第四十八條之一第一項規定：「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補 報並補繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進 行調查之案件，左列之處罰一律免除；其涉及刑事責任者，並得免除其刑：一、 本法第四十一條至第四十五條之處罰。．．」，被告係以稅捐稽徵法第四十四條 規定裁處，惟原告於被告查核（八十八年十二月三日）前，即於八十八年十一月 二十五日發現取得之發票有所不符，而開立折讓單予以退回，符合稅捐稽徵法第 四十八條之一免罰之規定，被告所引法條顯有違誤。蓋本件並非被告所稱未取得 實際銷貨人出具之憑證，乃原告於發票開立後欲付款時，發現並非交易對象之發 票，而作進貨退出之處置，符合稅捐稽徵法第四十八條之一免罰之規定。３、原告持有龍穎公司開立發票之稅額共計一七五、○二五元，而於八十八年九月至 十月持以申報後留抵稅額計六三、二一五元，即抵用一二、八一○元，此有八十 八年九月至十月營業稅申報書影本可參。另原告於八十八年十一月至十二月營業
稅申報書進項欄中申報折讓稅額為一七五、四七五元，內含取得龍穎公司之三份 折讓單，則被告所為處分，未減除原告留抵稅額六三、二一五元，顯屬違誤，且 被告對原告八十八年九月至十月未有留抵稅額與有留抵稅額，作成相同處分，亦 失公平。
４、訴願決定稱：「．．訴願人另主張其於八十八年十月申報時，尚有累積留抵稅額 ，不應全部認定予以處罰乙節，經查溢報之進項稅額如實際僅虛增累積留抵稅額 尚未辦理扣抵或退稅者免罰，係指漏稅罰而言，本件訴願人進貨未依規定取得實 際交易對象開立之發票，應按稅捐稽徵法第四十四條規定處行為罰，與是否尚有 累積留抵稅額無涉。」云云，惟豈有行為罰比漏稅罰嚴苛之理。依稅捐公平性而 言，漏稅罰均較行為罰之罰責重，而原告有留抵稅額，即原申報之稅額並未全部 抵用，因尚有留抵稅額，僅係虛增留抵稅額，則如此虛增之稅額，尚須全部認作 處罰之依據，試問公平性何在，故原處分之認事用法顯有違誤。乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。二、陳述：
１、按「營利事業依法規定．．應自他人取得憑證而未取得．．應就其．．未取得憑 證．．經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」、「納稅義務人自動向稅捐稽徵 機關補報並補繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查 人員進行調查之案件，左列之處罰一律免除；其涉及刑事責任者，並得免除其刑 ：一、本法第四十一條至第四十五條之處罰。二、各稅法所定關於逃漏稅之處罰 。」、「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進 貨發票．．」稅捐稽徵法第四十四條、第四十八條之一第一項及「稅捐稽徵機關 管理營利事業會計帳簿憑證辦法」第二十一條第一項前段定有明文。２、次按「．．說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於 營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之 案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件． ．．２有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐 稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法 利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號 進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之 營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項 第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅 罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補 稅並處罰。．．」財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋 在案。
３、原告違章事實，有被告所屬中正分處八十八年十二月三日北市稽中正甲字第八八 ○二六八七五○○號調查函副本、原告八十九年十月二十七日書立聲明書正本、 龍穎公司所開立之十張統一發票及營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單等影本 可稽，違章事證明確，洵堪認定。蓋龍穎公司負責人龍志敏因基於本身逃漏稅捐 及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，涉嫌於八十八年九月至十月間取得及虛開不實
統一發票，以不正當之方法幫助他人逃漏營業稅，經被告以八十九年十月五日北 市稽核甲字第八九○一七○六九○○號刑事案件移送書移送台灣臺北地方法院檢 察署偵辦在案，足證龍穎公司係以相互對開統一發票沖抵進、銷項稅額及以虛進 虛銷循環開立統一發票互抵之實質虛設行號，有被告查察龍穎公司涉嫌虛設行號 相關資料表可參，原告自無可能與其有交易之事實。況原告已於八十九年十月二 十七日出具聲明書，自承其進貨未依規定取得憑證，故被告所為處分洵屬有據。 按原告取得之發票品名（肉品），確屬原告公司執照登記營業項目所需，故被告 認定其應有進貨之事實，惟因其取得虛設行號龍穎公司之憑證，而該公司並非原 告實際交易對象，原告實際上應係向另一家公司進貨，則原告進貨未依規定取得 實際交易對象開立憑證之違章事實明確，至於龍穎公司是否為虛設行號，與本件 原告違章事實應無直接關涉。
４、原告稱取得非實際交易對象龍穎公司之統一發票，已於八十八年十一月二十五日 開立銷貨退回進貨退出折讓證明單，並已於八十九年一月十五日申報八十八年十 一月至十二月營業稅時，申報進項折讓，符合稅捐稽徵法第四十八條之一免罰之 規定云云。惟被告所屬中正分處係於八十八年十二月一日接獲被告所屬松山分處 同年十一月二十九日北市稽松山創字第八八九○九五六六○○號函稱龍穎公司負 責人龍志敏電話通知稱該公司八十八年九月至十月統一發票遺失查詢報繳營業稅 事宜，而為防虛報進項稅額情事，遂於八十八年十二月三日以北市稽中正甲字第 八八○二六八七五○○號函請原告提示交易過程、付款情形等相關資料，原告則 於八十九年一月十五日始申報，並非於稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調 查前已自動補報，即無稅捐稽徵法第四十八條之一免罰規定之適用。５、再者，原告自承龍穎公司並非其交易之對象，則其與龍穎公司間既無實際交易行 為，為何開立進貨退出折讓單予龍穎公司並辦理發票作廢事宜，誠有疑義。倘原 告實際並無該項進貨，應向稅捐稽徵機關辦理補報手續而非辦理退貨折讓；若實 際有該項進貨而取得非實際交易對象開立之進貨憑證，則應依稅捐稽徵法第四十 四條規定處以行為罰。蓋進貨退出折讓，係指有實際交易而有退貨行為始得開立 ，原告既自承沒有進貨即無交易事實，其取得非交易對象開立之發票，即應將該 發票作廢，不應於八十八年十一月間申報扣抵銷項稅額。準此，原告雖已於本案 調查基準日八十八年十二月三日前之八十八年十一月二十五日開立營業人銷貨退 回進貨退出或折讓證明單並於該期申報進貨退出，惟僅能核認其於被告所屬中正 分處函查時已無逃漏營業稅情事，惟其進貨仍未依規定取得實際交易對象發票， 應依稅捐稽徵法第四十四條規定，按未依規定取得他人憑證總額處百分之五罰鍰 ，與稅捐稽徵法第四十八條之一規定有別，故原告稱應依稅捐稽徵法第四十八條 之一規定免罰云云，尚待斟酌。
６、至原告稱於八十八年十月申報時，尚有累積留抵稅額，不應全部認定予以處罰云 云，惟所謂累積留抵稅額應係本稅部分，即溢報之進項稅額如實際僅虛增累積留 抵稅額尚未辦理扣抵或退稅者免罰，係指漏稅罰而言，本件違章事實係指原告進 貨未依規定取得實際交易對象開立之發票，依法應按稅捐稽徵法第四十四條規定 處行為罰，與是否尚有累積留抵稅額無涉，原告所稱顯係誤解法令，故被告所為 罰鍰處分，揆諸稅捐稽徵法第四十四條、第四十八條之一第一項、「稅捐稽徵機
關管理營利事業會計帳簿憑證辦法」第二十一條第一項前段及財政部八十三年七 月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋規定，應無不合，復查及訴願決定遞 予維持，亦無不當。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準 用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得， 或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查 明認定之總額，處百分之五罰鍰。」、「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並 補繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調 查之案件，左列之處罰一律免除；其涉及刑事責任者，並得免除其刑：一、本法 第四十一條至第四十五條之處罰。．．」分別為稅捐稽徵法第四十四條及第四十 八條之一第一項所規定。
三、本件原告於八十八年九月至十月間進貨，涉嫌未依規定取得進項憑證，而以非實 際交易對象之龍穎公司所開立之十紙統一發票，金額計三、五○○、五○○元（ 不含稅），作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，案經被告所屬中正分處查獲，乃 審理核定按原告未依規定取得他人憑證總額處百分之五罰鍰計一七五、○二五元 。原告不服，循序起訴主張其發現非交易對象之發票時，已開立折讓單予以退回 ，並無故意或過失，依司法院釋字第二七五號解釋意旨，不應受罰；另其於被告 八十八年十二月三日查核前，即於八十八年十一月二十五日開立折讓單予以退回 ，符合稅捐稽徵法第四十八條之一免罰之規定；又被告所為處分，未減除原告留 抵稅額，顯屬違誤，亦失公平云云。惟查：
１、原告於八十八年九月至十月間進貨，未依規定取得進項憑證，而以非實際交易對 象之龍穎公司所開立之十紙統一發票，金額計三、五○○、五○○元（不含稅） ，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額之事實，有被告所屬松山分處八十八年十一 月二十九日北市稽松山創字第八八九○九五六六○○號函影本、被告所屬中正分 處八十八年十二月三日北市稽中正甲字第八八○二六八七五○○號函副本、原告 八十九年十月二十七日聲明書正本、龍穎公司開立之十張統一發票影本（發票號 碼：ＸＤ00000000、ＸＤ00000000、ＸＤ00000000、 ＸＤ00000000、ＸＤ00000000、ＸＤ00000000、ＸＤ 00000000、ＸＤ00000000、ＸＤ00000000、ＸＤ00 000000），及營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單影本三紙附原處分卷 可稽，並為兩造所不爭，自堪信為真實。
２、按進貨退出折讓，係指有實際交易行為，其後予以退貨，始足當之，原告既自承 其與龍穎公司間並無實際交易行為，當無開立進貨退出折讓單予龍穎公司之理。 是原告於取得非交易對象龍穎公司開立之發票時，應即將該發票作廢，而不應於 八十八年十一月間申報扣抵銷項稅額，倘原告事後查知其實際並無該項進貨，亦 應即時向稅捐稽徵機關辦理補報補繳手續，而非僅辦理退貨折讓。況該營業人銷 貨退回進貨退出或折讓證明單影本三紙，為原告單方所開立，其真實性如何，尚
待斟酌。查稅捐稽徵法第四十四條，乃營利事業違反給與、取得或保存合法憑證 義務之處罰規定，依司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應 受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其 責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損 害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即 應受處罰。」之意旨，原告既然違反稅捐稽徵法第四十四條之作為義務，應推定 為有過失，於原告不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。３、原告另稱其已於八十八年十一月二十五日開立銷貨退回進貨退出或折讓證明單， 並於八十九年一月十五日申報八十八年十一月至十二月營業稅時，申報進項折讓 ，符合稅捐稽徵法第四十八條之一免罰規定云云。經查，被告所屬中正分處係於 八十八年十二月一日接獲被告所屬松山分處同年十一月二十九日北市稽松山創字 第八八九○九五六六○○號函稱龍穎公司負責人龍志敏電話通知該公司八十八年 九月至十月統一發票遺失查詢報繳營業稅事宜，遂於八十八年十二月三日以北市 稽中正甲字第八八○二六八七五○○號函請原告提示其取得龍穎公司八十八年九 月至十月之進項發票計十紙、金額三、五○○、五○○元之交易過程及付款情形 等有關憑證，原告始於八十九年一月十五日向被告辦理補報補繳手續，有原告提 出之八十八年十一至十二月「台北市營業人銷售額與稅額申報書（401）」影本 附本院卷可稽，則原告並非於稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前，自 動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者，即無稅捐稽徵法第四十八條之一免罰 規定之適用。
４、原告主張其於八十八年十月申報時，尚有累積留抵稅額，不應全部認定予以處罰 云云。惟所謂累積留抵稅額，應指本稅部分，即溢報之進項稅額如實際僅虛增累 積留抵稅額尚未辦理扣抵或退稅者免罰，乃指漏稅罰而言，本件違章事實則為原 告進貨未依規定取得實際交易對象開立之發票，依法應按稅捐稽徵法第四十四條 規定處以行為罰，核與是否尚有累積留抵稅額無涉，是原告所訴，委無可採。四、綜上所述，被告按原告未依規定取得他人憑證總額處百分之五罰鍰計一七五、○ 二五元，徵諸前開規定，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前 詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 李得灶 法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日
書記官 方偉皓
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