臺中高等行政法院判決
97年度訴字第196號
原 告 甲○○
乙○○
丙○○
SCOTT WIN
共 同
訴訟代理人 廖修三 律師
被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場
代 表 人 戊○○
訴訟代理人 許博堯 律師
複代理人 陳宏盈 律師
上列當事人間因有關退輔事務事件，原告不服行政院國軍退除役
官兵輔導委員會中華民國97年2月4日輔法字第0970000118號訴願
決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，其餘由原告負擔。 事實及理由
一、程序事項：
本件被告機關之代表人於原告起訴後，由鄭仰生變更為戊○ ○（本院卷第147頁、第152頁），並經變更後之代表人戊○ ○聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、事實概要：
緣葉志超係原告甲○○之配偶及原告乙○○、丙○○、丁○ ○之父，民國（下同）52年間由被告機關安置為墾員，嗣於 96年5月26日亡故，被告機關以96年8月15日武產字第096000 2006號函通知原告等儘速辦理繼耕手續，原告於96年9月2日 至原告處辦理繼耕，因爭執繼耕土地範圍而未予辦理，被告 機關乃於96年10月10日以武產字第0960002284號函略以，葉 志超96年5月26日亡故，依「本會各農場有眷場員亡故後， 其遺眷申辦繼耕作業要點」（下稱繼耕作業要點）規定，原 配耕農地使用借貸關係消失，應即予收回，惟為照顧場員遺 眷生活，應於場員死亡日起3個月以內備齊各項證件向農場 申請辦理繼耕。再依92年1月1日生效實施之行政院國軍退除 役官兵輔導委員會農場安置場、墾員管理作業規定第4條以 觀，葉志超之核配面積依土地配耕清冊為20,150平方公尺。 又原告等已逾3個月期限，並未檢附各項證件申辦繼耕，依
規定應即收回土地等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回 ，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）關於原告追加被告機關應將依51年原配墾機關福壽山農場 所指配之原面積與範圍，亦即57年臺灣省測量大隊製作之 地籍卡所示土地（即臺中縣和平鄉○○段74、78、81、82 、97、98、99、102、103、104、119、136、136-1、137 、137-1、170、171、172、172-1、172-2、173、173-1等 地號，下稱系爭土地）坐落與面積之所有權移轉登記予原 告等人公同共有之部分。按本案於訴願及起訴之時原告皆 以葉志超為合法墾員而請求被告機關准許原告依法辦理繼 耕，然其後發現行政院早於47年發布47防字第1513號令， 將行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵 承墾荒地辦法（下稱承墾荒地辦法）付諸實行，依該辦法 葉志超早已依法取得系爭土地之所有權。至今尚未辦理所 有權登記，乃因被告機關怠於依法辦理所致，考量人民權 利保障、紛爭解決一次性，況兩造爭執土地之權利歸屬問 題，不甚礙被告機關防禦與訴訟終結，本件訴之追加應有 理由。又葉志超至遲亦已於67年即依土地法之規定原始取 得所有權，自得請求被告依法辦理所有權之移轉登記，被 告機關不但拒絕辦理移轉登記，更作成不准原告等辦理繼 耕之處分。則就原告請求被告移轉所有權之給付訴訟，應 以被告機關不准繼耕之處分撤銷為據，於起訴之初，鈞院 應即依行政訴訟法第8條之規定闡明原告提起給付之訴， 更足證明原告訴之追加為有理由。
（二）按本件原告等之被繼承人葉志超係假退役軍官，依據行政 院台47經字1865號令，奉行政院國軍退除役官兵輔導委員 會（下稱退輔會）命令於51年向該會所屬即原配墾機關臺 中福壽山農場報到（52年武陵農場成立後，始撥交武陵農 場接管），並指定承墾荒地面積與範圍，從事自資墾荒。 依據上揭行政院令所載之開發計畫㈡載明：「凡東西橫貫 公路沿線零星土地在1公頃以上10公頃以下者，配予退除 役官兵承墾。」葉志超乃由福壽山農場派員至現場指定土 地位置、面積，自資開墾荒地，自負成敗盈虧。當時該會 對葉志超等墾員承諾，榮民自資將荒地開墾為良田後，耕 作5年從事農業生產，將放領耕地發予土地權狀，被告機 關隨即於57年囑託臺灣省測量大隊，就各墾員配墾土地實 施測量、登錄，並發給墾員地籍調查卡，同時徹底清查中 橫公路沿線不法濫墾土地並加以取締收回，在地籍調查卡 上要求合法開墾之墾員親自簽名蓋章，且土地四鄰之墾員
亦共同蓋章確認，地籍調查卡並經政府機關之審核蓋章， 若墾員之墾地非屬農場合法配墾土地，則地籍調查卡上即 載明「濫墾地，擬收回」之字樣。如此嚴謹製作之地籍調 查卡，其合法性、正確性及公正性應屬無疑。葉志超所墾 之地均屬地籍調查卡登載之合法配墾土地，而其面積並無 2公頃上限之限制，否則早經收回。嗣於64年間林務局認 為葉志超涉及濫墾國有土地提出刑事告訴，經福壽山農場 於64年6月11日以（）福農產字第0472號函致林務局梨 山工作站，該函說明記載：「查於武陵農場成立前該場 部分土地及其該時期（51年間）進墾之個別墾員（含葉志 超）墾地，均係由本場代為指定。其面積與範圍亦即武陵 農場於57年辦理測量登錄之所有土地。本案仍請向武陵農 場查證：㈠葉員依法應享受之配給土地如已辦妥登錄，則 該四二林班河床地為葉員自行濫墾土地，非本場指定之範 圍內土地。㈡葉員依法應享受之配墾土地如未辦登錄，仍 請武陵農場代為補辦登錄，以維墾員之合法權益。」該刑 事案件以不起訴處分結案，而葉志超所耕作之合法配墾土 地如地籍調查卡所載，一直耕種至今迄無中斷。另被告機 關89年1月9日武產字第0075號函致葉志超，主旨：「台 端配耕土地因受有勝溪流域整治案限制，至今仍未辦理放 領，為確保 台端放領權益，待有勝溪流域整治完成後， 3個月內依規定程序辦理放領。」該函說明：「．．． 台端配耕土地奉會核定原則同意專案保留放領權益，至無 法放領因素消失3個月內辦理。」足證本案土地均屬葉志 超受合法配墾之土地，已受專案保留放領權，原即有權要 求被告機關辦理放領，否則即有違行政程序第8條規定之 信賴原則。
（三）次按葉志超於96年5月26日逝世，原告等奉被告機關96年8 月15日武產字第0960002006號函請原告等「儘速來場辦理 繼耕相關手續」，原告等接奉此函後，於96年9月2日由原 告丁○○代表原告全體備帶各項辦理繼耕證件，協同友人 盧慧芬及賴英俊，於上午9時到達被告機關向承辦人呂仕 仁請求協同辦理繼耕手續，惟遭其所拒絕，其謂除可繼耕 2公頃面積之土地外，其餘土地均不得繼耕而應交還農場 。此舉非但使政府嚴重違反當初墾員進墾之約定，且對原 告等之財產繼承權有重大影響，原告等不得不以1494號存 證信函向被告機關表達抗議，並要求被告機關應依據51年 原配墾機關福壽山農場指定葉志超合法配墾之土地面積辦 理繼耕。詎料，被告機關於96年10月10日以武產字第0960 002284號函收回原告等全部應受繼耕之土地，其理由係認
繼耕土地超過2公頃之部分，因受92年1月1日生效施行之 「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理 作業規定」（下稱安置農墾員管理作業規定）第4條，依 農場「現行核配面積」之限制不能准許。惟葉志超於有勝 溪兩岸受合法配墾荒地而成良田，不論依據行政院台47經 字1865號令或政府其後之諸多函文，面積在1公頃以上， 10公頃以內者，均應受合法之保障，被告機關所據上開「 管理作業規定」係頒行在後，因該規定制定於92年，且未 通知葉志超等（此由92年1月3日函送達正本及副本對象未 有墾員在內可證），又其效力不能高於具有法律效力之前 揭「行政院令」，依中央法規標準法第11條規定，自應以 上級機關發布者為依據。何況依據法律不溯既往之原則， 安置農墾員管理作業規定亦無得更改葉志超生前已取得系 爭土地之配墾、耕作、放領等權利，原告等應有葉志超全 部依地籍調查卡所載之土地繼耕權。再者，「關於人民之 權利、義務者」應以法律定之，此為中央法規標準法第5 條第2款所明文，被告機關所依據之安置農墾員管理作業 規定對墾員葉志超及其繼承人之權利有重大影響，自應經 立法程序規範之，乃被告機關並未為此，亦未說明其訂定 之法源依據，何況依照該作業規定，被告機關似應與墾員 訂立「使用借貸契約」，但被告機關從未要求葉志超等人 與其簽訂「使用借貸契約」，以達成兩造之合意，從而得 以依約拘束葉志超等人，以上足證安置農墾員管理作業規 定對葉志超及其繼承人並無拘束力之可言。
（四）葉志超就系爭土地已有合法正當之所有權，被告機關應依 法將系爭土地之登記名義移轉予原告：
１、葉志超受配墾系爭土地之依據為行政院台47經字1865號令 核准的「東西橫貫公路沿線農業資源開發方案」之就業安 置計畫，有被告機關所出具之82年12月10日武產字第27 70號函、81年7月25日武產字第1120號函、84年12月5日 武行字第3247號函之附件四–協調會紀錄、83年1月13 日武行字第0106號函、79年5月15日武產字第0680號 函等5份公文書為證，及51年配墾時任原配墾機關福壽山 農場場長至法院作證之證詞、臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官不起訴處分書所明認（79年度偵字第4489號）。其中 上開被告機關83年1月13日函說明二記載：「查場墾員 安置於有勝溪沿岸配耕地係依法安置，乃遵照行政院台47 經字1865號令核定：本場成立宗旨係利用橫貫公路沿線農 業資源開發方案辦理安置退除役官兵從事農耕，亦即依上 令指示範圍內辦理土地開發及安置」，足證行政院台47經
字1865號令為葉志超配墾土地之權源。另51年原配墾機關 當時主持配墾之陳文緯場長亦於85年4月12日於臺灣高等 法院臺中分院84年度上字第327號作證，證明葉志超配墾 土地係伊配的，根據行政院行政命令在橫貫公路兩旁10公 里土地劃歸輔導會安置榮民，據47年經字1865令來執行。 再者依據臺灣臺中地方法院79年度偵字第4489號不起訴處 分書所載：經過檢察官查證，有勝溪兩岸之開發，係依據 行政院台47經字1865號令准予備查之「東西橫貫公路沿線 農業資源開發方案」而實施。依卷附該方案二，地權地籍 整理規定：㈠退除役官兵開發東西橫貫公路沿線土地，以 沿線兩側各10公里以內為開發範圍．．．㈡為避免糾紛， 在預定範圍以內．．．於測量後設立界址，以便分期開發 。可知政府係允許退除役官兵為墾植，再依其墾植範圍設 立界址。而經濟部曾於52年3月19日，邀集輔導會、臺灣 省政府等相關單位協調並決議，於52年6月底前完成補辦 撥用手續，有66年12月23日武陵農場與大甲林區管理處土 地爭議協調會紀錄影本在卷可稽。可知是否補辦登錄手續 ，與政府是否准予合法墾植，要屬二事，易言之，即使事 後猶未辦理登錄，亦不能推溯前所為墾植係非合法。且上 揭土地爭議協調會紀錄載明：「．．．葉員（指葉志超） 墾耕在前，所爭議者乃在機關與機關補辦撥用手續問題， 而葉君是奉命進墾，是不能與濫墾併論。」更證被告機關 故意曲解行政院上開令文，實無可取。上述諸多公文書皆 有自證之效力，具有不可變更之證據力，且皆證明本案系 爭土地被告機關已承認係依據行政院台47經字1865號函令 核准的東西橫貫公路沿線農業資源開發方案「就業安置計 劃」配墾之土地。
２、葉志超於51年受原配墾機關福壽山農場所配墾之土地，確 為荒地：按福壽山農場場長陳文緯，於82年4月9日為臺灣 臺中地方法院81年度訴字第136號證言即證實葉志超配墾 時該土地為荒地，後因其陳述之筆錄過於簡要，再出具筆 錄要點補述書證，第2點載明：「何以未經測量先行分配 開墾，係因該地全屬原始荒地，沒有道路，自無法測量， 奉命先行開墾」，又輔導會真情故事農林機構篇第36頁， 武陵農場重大工作回顧亦載明：「本場成立初期，僅由榮 民弟兄靠著簡陋工具，胼手胝足，化荒地為良田」。而葉 志超更是在武陵農場尚未成立前即進墾，足見系爭土地於 葉志超進墾時為荒地無疑。
３、原告依土地法第133條已取得系爭土地之所有權：依行政 院台47防字第1513號令證明，輔導會依行政院46防字第44
84號令，於行政院第558次會議報告事項第1案，內政部、 經濟部、臺灣省政府就「輔導退除役官兵承墾荒地辦法草 案」之研商獲得之結論三、「關於退除役官兵承墾荒地辦 法之執行，依照土地法第134條規定專設機構管理一案， 建議輔導會酌辦」可知。關於荒地承墾、移轉等事宜，若 退除役官兵承墾荒地辦法未有規定者，悉依土地法第5章 荒地使用之相關規定處理。次依行政院台47經字1865號函 令「㈡『東西橫貫公路沿線零星土地，在1公頃以上， 10公頃以下者，經勘測後，擬依照退除役官兵承墾荒地辦 法，配予退除役官兵承墾及眷屬居住與生活之需．．．』 」可見本件土地配墾應適用承墾荒地辦法。而該辦法第10 條規定，承墾面積不受2公頃之限制；同法第18條則規定 ：「依本辦法承墾之荒地，墾峻後之耕作權及所有權之登 記，由本會函請臺灣省轉飭荒地所在之縣市政府，依土地 法之規定辦之。」依原告所呈之地籍卡上登記權利人為葉 志超，另有臺中縣政府官員蓋章認地籍卡上權利人欄位有 葉志超親自簽名與蓋章，證明葉志超確已取得耕作權，且 依土地法第133條第1項但書之規定，葉志超自51年起已承 墾系爭荒地，墾竣後始能於57年經輔導會委由省測量大隊 進行測量，而於61年完成第一次登錄。此一事實為被告機 關所不爭執，故葉志超至遲亦已於67年即依土地法之規定 原始取得所有權，縱未辦理所有權登記，僅不得處分，無 礙於其取得所有權之地位，故本案原告等繼承葉志超之遺 產而取得系爭土地之所有權，自非屬無權占有。葉志超進 墾系爭土地具有合法之權源，且類似葉志超之獨立墾員， 土地受放領者已達數千名之多。又於89年1月9日受被告機 關通知謂系爭土地已受專案保留放領權，為維護政府施政 之一致性、公平性與乎誠信原則，系爭土地早應放領與葉 志超。
４、葉志超既已取得所有權，原告等依法繼承之，則關於所有 權之登記，依承墾荒地辦法第18條明文規定，被告機關負 有義務函請臺灣省轉飭荒地所在之縣市政府，依土地法之 規定辦之，惟被告機關怠為依法為葉志超辦理所有權登記 之事項，嗣後於60年竟制定「國軍退除役軍官個別農墾輔 導辦法」（下稱個別農墾輔導辦法），而欲限制葉志超早 已取得之所有權，惟該辦法因無法源依據，已於91年12月 30日廢止。且葉志超依法取得所有權後繼承事件發生，原 告自能依法辦理繼承登記，主管機關只能配合辦理而無反 對餘地。何況個別農墾輔導辦法之規定，僅係法規命令， 而其所增設之對於承墾土地取得所有權限制與行政院台47
防字第1513號令及土地法有所牴觸，依行政程序法第158 條第1項第1款應屬無效，自不得執以謂原告係無權占有。 然被告機關竟持前揭無效之辦法而稱葉志超係屬無權占有 系爭土地，請求返還系爭土地，被告機關罔顧其「基於對 榮民『崇功報勳』，輔導安置榮民就學、就業、就醫、就 養、服務照顧等工作，使榮民退而能安，適得其所」之設 立宗旨，進而侵害榮民及其眷屬之既有權利，顯違反法治 國原則。
（五）由於被告機關現為系爭土地之管理機關，在未完成土地所 有權移轉過戶予原告公同共有前，有公法上義務，應無條 件准許原告等辦理繼耕：
１、所謂「繼耕」，實為合法所有權人之繼承人依法辦理繼承 之程序而已，受理申請之行政機關只能依法為申請人辦理 ，無任何再為准駁餘地。縱依繼耕作業要點，被告機關之 上級機關始有准駁之權，被告機關並無權能駁回原告之繼 耕請求。
２、被告機關所援引之「繼耕作業要點」無法源依據，不得限 制原告之權利：依憲法第15條及中央法規標準法第5條第2 款之規定，可知國家欲限制或剝奪人民財產權，須在符合 比例原則之前提下以法律規定之。若法律授權行政機關以 法規命令限制人民權利亦須有明確之授權始得為之（司法 院釋字第304號、第402號、第619號參照），且該法規命 令亦須明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範 圍與立法精神，又法規命令之制定須依照行政程序法第15 0條以下之程序為之始對外發生效力，若為行政程序法第 159條規定之行政規則，則不僅不對行政機關以外之人發 生效力，且法院認定事實適用法律亦不受其拘束。次按繼 耕作業要點所涉事項為剝奪已獲配墾之退除役官兵遺眷繼 耕權，竟又要求可辦理繼耕者應在3個月內辦理繼耕。對 人民財產權加以限制，既未以法律或經法律明確授權之法 規命令規範，對原告即不生效力。若認繼耕作業要點係法 規命令，則因欠缺明確授權依據、未經法律所要求之制定 程序而罹於無效。故繼耕作業要點僅能勉強認為係行政規 則。然若係行政規則，則僅能認為係輔導會為督促其機關 所屬公務員儘速為退除役官兵遺眷辦理繼耕以維護人民權 利之規定，其效力僅此而已，且繼耕作業要點中關於限制 剝奪人民權利之部分為無效力。
３、該「繼耕作業要點」規範對象為國有農場之「場員」，惟 葉志超係「個別墾員」而非國有農場之「場員」，故該作 業要點更不適用於本案：按葉志超於51年間由福壽山農場
依行政院台47經字1865號函令核准之「東西橫貫公路沿線 農業資源開發方案」就業安置計畫於農場外受配墾安置之 「個別農墾員」，此有福壽山農場（）福農產字第0472 號函所是認，另有被告機關武行字第3247號及其附件可 證，另再參照被告機關83年4月24日武產字第1035號函 ，確認葉志超之身分為「個別墾員」，而非該函所提及之 吳芳能等「場員」或楊永發等之「一般榮民」。次按被告 機關為安置榮民，而創立「農業安置制度」，並依退役人 身分之不同，訂立不同之規定，諸如「農莊安置」、「個 別農墾安置」、「自立農墾安置」、「自謀生活退除役官 兵」、「義民安置」等方式，以安置志願就業農墾之退除 役官兵。所稱「場員」，係指上述農業安置制度中之「農 場安置」，以待退役單身之士官兵為對象，以農莊為安置 單位，行集體生活，集體勞動，不負盈虧之方式耕作；「 個別墾員」則屬上開農業安置制度中之「個別農墾安置」 ，乃以待退役、有眷或單身軍官為對象。因受安置之對象 為軍官，教育程度高，具有自主能力，且多已結婚有眷， 故以戶為單位而受安置。兩者之差異如下：「場員」有領 薪水；墾員則無。場員以整片土地設農場安置並於場內就 業；墾員則承墾農場外圍零星土地。場員係以單身士官兵 為對象；墾員則以有眷軍官為對象。場員係由農場集體安 置、無償提供生產設備及宿舍；墾員則以戶為安置單位， 自行購置生產設備及房地。場員無需負擔盈虧；墾員則自 負盈虧。場員有支領生活費、受發予生活裝備、免費就醫 、由農場或榮民之家安養；墾員則均無。場員由軍方協助 開墾，每日工作8小時；墾員則自配墾後自資開發，無固 定工時。綜上，「個別墾員」與被告機關所提繼耕作業要 點規範對象之集體農場之「場員」迥異，故本件無繼耕作 業要點之適用。再者，司法院釋字第457號適用之對象為 農場場員而非個別墾員，其內容亦與本件個別墾員葉志超 無涉。
４、本案所涉公務員以違法規定脅迫人民就範之態度昭然若揭 ：本案原告就系爭土地之繼耕面積爭議早在92年即涉訟於 法院（臺灣臺中地方法院92年度訴字第242號），並於96 年上訴於臺灣高等法院臺中分院民事庭（96年度上字第29 號），至今尚在審理中。則關於原告等辦理繼耕之程序， 自應至前揭繼耕面積爭議確定後進行。但被告機關先擅以 無效之行政規則脅迫人民放棄正在爭訟之權利，繼則無視 正在進行之審理程序而以行政規則所設之3個月期限剝奪 原告等之繼耕權，顯係濫用職權，脅迫人民就範於違法之
規定，實無可取。又原告丁○○96年9月2日赴被告機關辦 理繼耕，被告機關脅迫原告必須放棄訴訟中的土地，無條 件交還被告機關，始准繼耕2公頃，否則不准辦理繼耕， 有當時陪同前往友人盧慧芬可為作證。被告顯然濫用職權 ，脅迫人民就範於違法之規定，實無可取。
（六）輔導會輔肆字第0970004403號函文之內容扭曲事實，說明 如下：
１、本案系爭土地之原管理人為退輔會，嗣後雖形式上改為被 告機關，即武陵農場，然其仍係退輔會所轄，退輔會就本 案利益與被告機關相同，其就本案所出具之意見難期公允 ，合先敘明。按上開函說明二謂，承墾荒地辦法與土地法 所稱荒地有別。惟其區別為何？此區別是否對葉志超依土 地法取得之系爭土地所有權有影響？皆未說明。反觀原告 已提出行政院台47防字第1513號令及所附輔導會（）輔 導字第565號呈文暨承墾荒地辦法抄錄本正本，尤其於輔 導會565號呈文第二項結論三即指謂：「關於輔導退除役 官兵承墾荒地辦法之執行，依照土地法第134條規定專設 機構管理案，建請輔導會酌辦。」而土地法第134條，乃 屬土地法第5章之荒地使用墾務機構之設置，更證明承墾 荒地辦法中關於荒地承墾、所有權移轉等事宜，悉依土地 法第5章荒地使用之相關規定處理，本案系爭土地自屬土 地法第5章之荒地。又依47年3月20日行政院第558次院會 紀錄，其報告事項㈠「本院國軍退除役官兵就業輔導委員 會呈擬輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案擬准由該會公布 施行報請鑒察案」說明「．．．關於輔導退除役官兵 承墾荒地辦法之執行，依照土地法第134條規定專設機構 管理乙案，建請輔導會酌辦。」而該次院會之決定為「照 秘書處簽擬意見辦理。」系爭荒地屬土地法第5章之荒地 至此更臻明確。
２、葉志超於51年依行政院台47經字1865號令獲合法配墾之土 地已超過2公頃，自不受60年始發布之「個別農墾輔導辦 法」第6條2公頃之限制。況「個別農墾輔導辦法」已廢止 ，其後之「繼耕作業要點」亦無法源依據。輔導會一再引 用前揭失效、違法函令，作為支持其轄屬單位武陵農場之 違法處分及拒絕原告取得系爭土地所有權之依據，實不足 採。又輔導會上函謂「有關案附清表所載土地是否屬前揭 承墾荒地辦法承墾之荒地等節，因年代久遠，已無案可查 」云云。此說詞與被告機關一致，可見實係推諉之詞。蓋 地籍資料依法應永久保存，以為權利人查閱並具公示效用 ，若發生訟爭亦係重要之證據方法。被告機關無正當理由
應提出書證而不提出，阻礙原告之證明，不但已構成行政 訴訟法第135條之證明妨礙，更違反同法第163條文書提出 義務。
（七）被告機關87年製作之「武陵農場場員配耕土地清冊」記載 葉志超配墾之土地僅有5筆，係屬嚴重錯誤：
１、按葉志超乃福壽山農場於51年安置為個別墾員，並由福壽 山農場場長陳文緯指配配墾之荒地，其面積與範圍即是57 年被告機關辦理測量登錄之所有土地，而被告機關遲至52 年始成立，為福壽山農場64年6月11日（）福農產字第 0472號函所是認，並有福壽山農場陳文緯於法院之筆錄及 補充陳述，另被告機關84年12月5日武行字第3247號及 83年4月24日武產字第1035號函亦可證。次按行政院國 軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵個別農墾實 施綱要（下稱個別農墾實施綱要）第9條規定配耕之「耕 地」係指熟地，惟依輔導會（）輔計字第10042號函及 國防部（）志書字第109號函，可知葉志超為個別墾員 ，且係開墾荒地，而非「配耕熟地」。況武陵農場於51年 尚未成立，葉志超所配之土地絕非已開發完成之耕地（熟 地）。故被告機關製作之上開「場員」「配耕」土地清冊 ，及載明「場員」葉志超，均有錯誤。
２、次按被告機關所提出之上開土地清冊既未載明製表日期， 亦無相關函件可佐，究竟是為何原因而製作？依據何種原 始配墾資料製作？是否經過調查、協調及配墾程序？均屬 不明。況其上載有「場長黃明福」之蓋章，而黃明福任職 武陵農場時間自82年7月16日起至89年8月22日止。故被告 機關於配墾葉志超30多年後，方於87年製作之「配耕土地 清冊」，欲以之推翻地籍調查卡等資料，進而證明被告機 關於51年間僅配耕該5筆土地予葉志超，有違證據法則。 又依被告機關83年4月24日（83）武產字第1035號函及附 件所示，黃明福承認葉志超之配墾地範圍，與被告機關上 開配耕清冊不同；被告機關89年1月9日（89）武產字第00 75號函，該函所指配耕土地係指全部配耕土地，亦與被告 機關所指僅5筆土地不同；被告機關（83）武產字第3099 號函，對原告原思源段82號地（現為有勝段74號）其面積 1.3200公頃，其中0.0200公頃是陡坡農地以發放補償金方 式收回0.0200公頃，該地號另餘1.3公頃土地，被告機關 亦承認係合法配墾，耕種至今，該地亦與被告機關配耕土 地清冊不同。另被告機關土地承辦專員自認有勝段172地 號土地是葉志超之配墾地，且於訴訟期間，將該有勝段 172地號土地主動歸還葉志超，亦足證被告機關所提配耕
土地清冊為虛偽證據。
３、再按葉志超經輔導會輔導就業從事農墾，依「陸海空軍假 退除役軍官改辦正式退除役實施辦法」第6條第1項規定， 受輔導就業之軍官其退除役金緩發之，同條第2項規定「 經輔導會依規定准脫離輔導就業後，其緩發一次退除役金 者補發之」。由此可知，扣留葉志超退伍金係取得土地之 對價。葉志超54年10月30日奉核脫離就業，此即表示當時 葉志超受配荒地均已墾竣，已不需要輔導會輔導，至此輔 導會亦不可能再予配墾任何荒地，則事隔33年之後，被告 機關於87年始製作之「武陵農場配耕土地清冊」乃事後偽 作，完全脫離現實，亦不合經驗法則，且與57年丈測之地 籍卡所記載，葉志超為權利人，耕作之土地面積亦嚴重不 符。
（八）司法院釋字第457號解釋所稱：「第配耕國有農場土地， 為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法 律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸 之法律關係。配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時，主 管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理運用」 等語，不能適用於本案：
１、按上開解釋文中關於「第配耕國有農場土地，為榮民之特 殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間 。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係」 之見解，非屬關於適用憲法發生疑義事項；又非關於法律 或命令，有無牴觸憲法事項；更非關於省自治法、縣自治 法、省法規及縣規章有無牴觸憲法事項；則該部分之內容 自非大法官依憲法第78條及司法院大法官審理案件法第4 條行使解釋憲法之事項，其既非大法官解釋憲法之事項， 即無解釋憲法之效力，自不生拘束全國各機關之效力，各 級法院於審理案件時，如有異於「受配耕榮民與國家之間 ，係成立使用借貸之法律關係」之判斷，亦不得以該判斷 與司法院釋字第457號解釋違反，即認該判斷有適用法規 顯有錯誤之情事。
２、司法權正當性之基礎係建立在其程序之被動，此即司法權 與行政、立法權之區隔。被動性之要求，主要反映在形成 「訴」之嚴格要件，若不符合訴之要件，即沒有訴訟；沒 有訴，即不應有裁判，故前開解釋就受配耕榮民與國家間 之法律關係之認定部分，非屬司法院大法官審理案件法第 4條之事項，不符合憲法裁判之要件，違背「無訴無裁判 」司法權被動性之要求，原不應作成憲法裁判，而屬於聲 請外解釋（該聲請釋憲事件僅係男女繼承人有無繼耕之平
權問題），超過之部分自不應生任何拘束力，各級法院應 不受該號解釋逾越權限之解釋所限制，得獨立做出判斷。 ３、退步言之，縱認非屬聲請外解釋，惟大法官原僅需就「處 理要點」之本身為違憲審查即可，至於受配耕榮民與國家 間究屬公法、私法或有償、無償，均不會影響該號解釋所 為之違憲判斷，故有關受配耕榮民與國家間之法律關係與 前述「處理要點」之違憲判斷，並不具任何重要之關連性 ，則解釋文內有關受配耕榮民與國家間之法律關係之部分 自無任何拘束力可言。
４、我國違憲審查制度採集中審查制，不同於分散制之違憲審 查制度，我國司法院大法官會議解釋，其功能在於維護客 觀價值秩序之立場，僅能進行抽象、通案之審查，故有關 受配耕榮民與國家間之法律關係，已涉及個案事實之認定 及法律之適用，並非司法院大法官審理案件法第4條解釋 憲法之事項，就該部分已踰越憲法及法律所設置司法分權 制度下之授權，而個案所涉及之法律適用，其最終解釋機 關應為終審法院，學者認為大法官僅在兩個終審法院間無 法統一其法律解釋時，始有介入空間。惟就受配耕榮民與 國家間之法律關係，於上開號解釋作成時並未產生有終審 法院間法律見解之歧異，大法官乃無權介入，故有關該部 分法律關係之判斷，屬於越權之解釋。
５、司法院釋字第457號解釋規範之對象為居住於合作農場內 之「場員」而非如葉志超等自負盈虧之「個別墾員」，此 由該解釋文中可見其乃針對輔導會「各農場有眷『場員』 就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」而為之解釋 ，故與「個別墾員」無關。
６、綜上，司法院釋字第457號解釋就受配耕榮民與國家間之 法律關係之認定部分不具任何拘束力，葉志超亦非該解釋 文規範之對象。葉志超與被告機關間之法律關係，並非無 償之使用借貸關係甚明。
（九）被告機關應將臺中縣和平鄉○○段119號土地之地上物（ 即門牌號碼：臺中縣和平鄉○○村○○路○段14號之房屋 ，下稱系爭房屋）之所有權移轉登記為原告：按被告機關 已將有勝段119號土地及系爭房屋，一併賣給葉志超，武 陵農場地區進墾28戶個別農墾皆是如此，並以之扣抵葉志 超退伍金作為購買房屋之對價，被告機關承諾給予土地及 房屋之所有權狀，今竟反悔否認，有證人葉洪松、姚麗娟 之法庭筆錄證詞、被告機關追討個別農墾房屋貸款、及個 別農墾房屋貸款未歸還清冊可證。系爭房屋係葉志超購買 ，退輔會於發放退伍金時扣清系爭建物價款與各項貸款，
有退輔會（55）輔計字第3953號、（52）榮墾殖字第4180 號函可證，系爭房屋係葉志超以14,755元向退輔會購買。 且有勝119號地登記係建築用地，依據民法第348條之規定 ，被告機關自應負有使原告取得系爭房屋所有權之義務， 惟被告機關迄未辦理所有權移轉登記。又債權人基於債之 關係，得向債務人請求給付，從而，債務人對債權人即負 有協力、告知、說明等附隨義務。附隨義務雖非債之關係 所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而 擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債權人因債務人不 履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債 權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償（最 高法院90年度台上字第2449號、91年度台上字第2380號、 93年度台上字第1185號判決意旨參照）。本件被告機關遲 未就系爭房屋辦理所有權移轉登記，依上述，被告機關未 履行辦理所有權移轉登記予原告之附隨義務，構成不完全 給付，原告自得依民法第227條請求被告機關辦理系爭房 屋所有權移轉登記之權利。另有勝段170地號於60年為第1 次登記，且為建築用地，葉志超與原告乙○○共同將荒地 開墾後，在該地堆積石塊，並用水泥灌漿做地基，後於52 年在該地上蓋有房舍，此有相片為證；此外，於有勝段81