福建高等法院金門分院刑事判決 95年度上訴字第27號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 沈炎平律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 一 人
選任辯護人 吳奎新律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門
地方法院95年度訴字第3號，中華民國95年10月13日第一審判決
（起訴案號：福建金門地方法院檢察署94年度偵字第421號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分暨甲○○共同連續販賣第二級毒品罪及定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年肆月；未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣貳仟伍佰元及未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣玖仟元均沒收（合計壹萬壹仟伍佰元；其中共同販賣第二級毒品所得壹仟元及共同販賣第三級毒品所得壹仟伍佰元，共計貳仟伍佰元與甲○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中貳仟伍佰元與甲○○連帶沒收部分，如全部或一部不能沒收時，由其與甲○○財產連帶抵償之）。甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月；未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣壹仟元及未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣壹仟伍佰元（合計貳仟伍佰元）均與乙○○連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，由其與乙○○財產連帶抵償之。 事 實
一、乙○○明知搖頭丸（即MDMA）及Ｋ他命（Ketamine，即愷他 命）各為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定 之第二級毒品與第三級毒品，不得販賣，詎乙○○竟意圖營 利，或個別、或與甲○○共同基於犯意聯絡，基於販賣上開 第二級毒品與第三級毒品之概括犯意，以搖頭丸1顆新台幣 （下同）500元; Ｋ他命1客（即1小包，重約0.56公克或0. 5公克）1500元之代價，在下列三、所述時地連續販賣第二 級毒品與第三級毒品。
二、甲○○於民國於94年10月16日下午自金門搭飛機抵台，嗣到 達台灣後，乃打電話給已先到臺灣之乙○○，隨後與乙○○ 於同（16）日晚間10時許共同搭乘計程車至臺灣省桃園縣桃 園市「藍調舞廳」，除由甲○○自行向該舞廳內之藥頭以 1200元價格購得第二級毒品搖頭丸4顆外；另由甲○○將購
買第三級毒品Ｋ他命之款項11000元交與乙○○，請乙○○ 代為購買第三級毒品Ｋ他命約9公克，嗣由乙○○將代為購 買之毒品Ｋ他命交給甲○○；繼由甲○○與乙○○等先在該 舞廳內施用一部分毒品後，隨後由甲○○將施用剩餘之搖頭 丸2顆及Ｋ他命約2、3客放於褲袋而與乙○○於同（10）月 17日共同搭機攜回金門（按甲○○所犯持有搖頭丸第二級毒 品罪部分，經原審判處有期徒刑2月部分，已據甲○○於98 年4月30日本院審理時撤回上訴確定；至於甲○○持有Ｋ他 命第三級毒品部分，於行為時並未構成犯罪）。詎甲○○亦 明知搖頭丸（即MDMA）及Ｋ他命（Ketamine，即愷他命）係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級 毒品與第三級毒品，不得販賣，詎甲○○竟意圖營利，或個 別、或與乙○○共同基於犯意聯絡，基於販賣上開第二級毒 品與第三級毒品之概括犯意，以搖頭丸1顆500元; Ｋ他命1 客（即1小包，重約0.56公克或0.5公克）1500元之代價，在 下列三、之4、所述時地與四之1、2所述時地連續販賣第二 級毒品與第三級毒品。
三、乙○○自民國94年4月間起至同（94）年10月20日止，在下 列時地連續販賣第二級毒品與第三級毒品：
1、94年6月間某日，在金門縣金湖鎮湖前之7-11便利商店，以Ｋ 他命1客（即1小包）1500元之代價，販賣第三級毒品Ｋ他命1 客給綽號「西西俊」之林明濬（乙○○販賣毒品所得1500 元 未扣案）。
2、李沃堅（綽號「妖姬」）於94年9月13日17時4分以電話欲向 乙○○購買第三級毒品Ｋ他命，嗣經雙方同意後，乙○○即 於當（13）日在金門縣不詳地址，承前販賣第三級毒品Ｋ他 命之同一概括犯意，以1500元之代價，販賣第三級毒品Ｋ他 命1客（即1小包之意，重約0.56公克或0.5公克）給綽號「妖 姬」之李沃堅（乙○○販賣毒品所得1500元未扣案）。3、94年8月至10月間某日，在金門縣金湖鎮「歡唱就在7樓ＫＴ Ｖ」和金門縣金沙鎮「快樂屋ＫＴＶ」等處，基於販賣第二 級毒品搖頭丸之概括犯意與承前販賣第三級毒品Ｋ他命之同 一概括犯意，以搖頭丸1顆500元、Ｋ他命1小包（重約0.56公 克或0.5公克）1500元等價格同時連續販賣第二級毒品搖頭丸 與第三級毒品Ｋ他命給綽號「阿秋」之文宏瑞2次。繼於94 年10月2日，在金沙鎮上開「快樂屋ＫＴＶ」，承前販賣第二 級毒品搖頭丸與販賣第三級毒品Ｋ他命之同一概括犯意，亦 以同前搖頭丸1顆500元、Ｋ他命1小包（重量約0.56公克或 0.5公克）1500元等價格，同時販賣第二級毒品搖頭丸與第三 級毒品Ｋ他命給文宏瑞1次（乙○○販賣毒品3次，每次所得
共計2000元，3次共計所得6000元未扣案）。4、緣有綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進和綽號「膀胱」之王 仲明等人於94年10月中旬某日（即甲○○與乙○○於10月17 日搭機回金門後1、2日）晚間至金門縣金湖鎮「強強滾ＫＴ Ｖ」唱歌喝酒，嗣於唱歌喝酒後，林國進與王仲明二人均有 意購買毒品搖頭丸與Ｋ他命，遂由王仲明囑咐林國進撥打電 話詢問是否可買到毒品搖頭丸與Ｋ他命，隨後林國進乃於同 日晚間約11時至12時間，在該「強強滾ＫＴＶ」包廂撥打電 話給甲○○，共同欲向甲○○購買毒品搖頭丸與Ｋ他命；嗣 甲○○接獲林國進欲購買毒品之電話後，於約隔二、三十分 鐘之後，乃由乙○○承前販賣第二級毒品搖頭丸與販賣第三 級毒品Ｋ他命之同一概括犯意，與甲○○共同基於犯意聯絡 ，於同日晚間11時至12時後（即94年10月中旬某日晚間）， 由乙○○駕駛甲○○所有之車牌號碼6Ｆ─7166號黑色自小客 車，搭載甲○○，由甲○○攜帶欲販賣之第二級毒品搖頭丸2 顆及第三級毒品Ｋ他命1客到金門縣金湖鎮「強強滾ＫＴＶ」 ，嗣由甲○○下車以搖頭丸1顆500元之代價與Ｋ他命1客（即 1小包，重約0.56公克或0.5公克）1500元之代價，共同同時 販賣第二級毒品搖頭丸2顆及第三級毒品Ｋ他命1客給綽號「 阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明，共計 2500元，並由甲○○將毒品1小包（即搖頭丸2顆與Ｋ他命1客 ）交給綽號「膀胱」之王仲明（甲○○與乙○○共同販賣毒 品所得2500元未扣案）。
四、甲○○除與乙○○在上開三、之4所述時、地以上述搖頭丸1 顆500元與Ｋ他命1客（即1小包，重約0.56公克或0.5公克） 1500元等之價格共同同時販賣第二級毒品搖頭丸2顆與第三 級毒品Ｋ他命1客給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進及 綽號「膀胱」王仲明外，另個別於下列時地連續販賣第二級 毒品與第三級毒品：
1、甲○○承前販賣第二級毒品搖頭丸與販賣第三級毒品Ｋ他命 之同一概括犯意，於民國94年10月18日下午5時17分許與38分 許，在金門縣金湖鎮以電話接續向住於金城鎮之蘇立夫告知 「褲子」（即Ｋ他命）一客（重約0.56公克或0.5公克）賣 1500元；衣服（即搖頭丸）一件賣500元或600元，但拿多的 話算500元，拿一、兩顆算600元等情，向蘇立夫同時兜售販 賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命，惟未及完成交易 而未遂（甲○○販賣毒品未遂，故無所得）。
2、甲○○於民國94年10月19日夜間11時許後至同月20日凌晨0時 40 分前之某一時點，承前販賣第二級毒品搖頭丸之同一概括 犯意，在金門縣金湖鎮「皇朝酒店ＫＴＶ」外以搖頭丸1顆
500元之價格，連續販賣交付第二級毒品搖頭丸1顆給予綽號 「豆花」之李芷葳（李芷葳向甲○○購買搖頭丸1顆之價錢 500 元，李芷葳尚未交付給予甲○○；故甲○○販賣毒品雖 既遂，惟尚未取得價金）（按李芷葳涉犯持有第二級毒品搖 頭丸罪嫌部分，已另由國防部南部地方軍事法院檢察署檢察 官偵辦）。
五、乙○○於94年10月19日晚間11時許，將甲○○前開二、所述 施用剩餘持有之Ｋ他命粉末約二、三客，加上腦新（心）藥 品粉末混合，在金門縣金湖鎮武德新莊161號甲○○住處房 間，混合分裝洗成11小包，隨後帶至金湖鎮漁村25號「皇朝 ＫＴＶ酒店」9號包廂施用，嗣於民國94年10月20日凌晨0時 40 分許，為警查獲，並當場扣得第三級毒品Ｋ他命粉末11 小包（起訴書記載12包已更正為11包，合計毛重6.49公克） ；與以「皇朝ＫＴＶ酒店」所有供研磨與裝置Ｋ他命粉末用 之圓盤1個（非屬乙○○與甲○○所有）及乙○○所有供研 磨Ｋ他命所用電話卡1張、乙○○所有供施用Ｋ他命所用之 百元紙鈔1張（將該百元紙鈔捲成長條狀，利用鼻子吸）。六、案經金門縣警察局報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文；又「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。」，同法第159條之1第 2項亦有明文規定。
二、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。
三、本件通訊監聽錄音係經檢察官依通訊保障及監察法第5條1項 第1款核發通訊監察書依法監聽所取得之證據，有卷附通訊 監察書可稽（原審卷第1宗第151頁至第163頁；第164頁至第 170頁；第171頁至第172頁；第173頁至第174頁；第175 頁 至第179頁；第180頁至第184頁；第185頁至第189頁）；而 偵查人員依據通訊監察錄音作成之通訊監察譯文，雖屬被告 以外之人於審判外之書面陳述，而無證據能力。惟被告乙○ ○及其辯護人於95年3月28日、7月19日在原審準備程序時對 於該通訊監察譯文證據能力不爭執（原審卷第1宗第102頁、
第2宗第38頁），參照刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視 為同意使用為證據；而被告甲○○及其辯護人於95年8月7日 在原審準備程序時則同意通訊監察譯文作為證據（原審卷第 2宗第50頁），而該等譯文且源自合法核發通訊監察書取得 錄音而來，本院因認通訊監察譯文之作成情況，並無不當， 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本件檢察官舉證之通 訊監察譯文，有證據能力。又審判長、受命法官或檢察官選 任之鑑定人所為之書面鑑定報告屬傳聞證據排除之例外，具 證據能力（參法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第115 項 ）；惟本件檢察官舉證之行政院衛生署管制藥品管理局管檢 字第0950000132號檢驗成績書、憲兵司令部刑事鑑識中心94 年12月9日（94）安鑑字第02760號鑑驗通知書，非審判長、 受命法官或檢察官選任之鑑定人所為之鑑定報告，仍屬被告 以外之人於審判外之陳述，惟該等文書既經被告等同意作為 證據（原審卷第1宗第90頁、第102頁；第2宗第38頁），且 為鑑定人員依其專業所為鑑驗結果，該等報告之作成，如前 所述，亦得為證據。
四、被告乙○○於94年11月2日、11月8日分別在警詢之供述，係 係出於被告之自由意思陳述，且與事實相符，有證據能力（ 94 年偵字第421號偵查卷第68頁、69頁、70頁、72頁、74頁 、75頁、81頁、82頁；105頁、107頁）；另被告甲○○於94 年11月3日在警詢之供述，亦係出於被告之自由意思陳述， 且與事實相符，亦有證據能力（同上偵查卷第87頁、88頁、 93頁）。
五、證人文宏瑞於94年10月20日於偵查中向檢察官之證述；證人 林國進於94年12月7日於偵查中向檢察官之證述；證人王仲 明於94年12月7日於偵查中向檢察官之證述；證人李芷葳於 95年1月4日在國防部南部軍事檢察官偵查中向檢察官之陳述 ，均並無不可信之情況，故均有證據能力（同上偵查卷第15 頁；171頁、172頁；176頁、177頁；原審卷第1宗第134頁、 135頁）。
六、證人周志展、張國維等二人於94年10月22日在警詢之供述 （見被告乙○○涉嫌毒品危害防制條例指證筆錄第51頁、 89頁、90頁；該指證筆錄外放即警二卷），因屬傳聞證據 ，並未經過被告或其辯護人予以詰問，自無證據能力。乙、實體部分：
一、本件訊據被告乙○○、甲○○二人均矢口否認有何販賣搖頭 丸及Ｋ他命等毒品之犯行，分別辯稱如下：
（一）、被告乙○○辯稱：1、其本人並未販賣第二級毒品搖頭 丸與第三級毒品K他命。其本人在KTV用完K他命後，就
放在桌上，若朋友他們要用，就自己拿去用。2、其本 人有搖頭丸，但並未施用。3、那些K他命及搖頭丸是其 本人在臺灣用剩的，就帶回金門自己用。
（二）、被告甲○○辯稱：1、其本人只有使用搖頭丸與吸食K他 命。2、其本人並未在KTV販賣二級毒品搖頭丸與第三級 毒品K他命給林國進及李芷葳及販賣給蘇立夫。（三）、被告乙○○之辯護人沈律師，除提出刑事上訴理由狀與 刑事辯護意旨狀為被告辯護外，另辯護略稱：1、被告 乙○○固曾自白以5百元的對價提供李奕及蔡文翔各一顆 搖頭丸而與證人周志展於警詢時之證詞相符；惟證人周 志展業於95年9月13日在原審審理時，則改稱上開警詢 供述乃杜撰而來。且證人李奕於94年11月4日第1次調查 筆錄與95年9月13日在原審審理時均稱其所吸食之搖頭 丸均係向文宏瑞所購買，凡此足認被告乙○○之自白顯 與事實不符。故被告乙○○之自白，尚不足資為認定有 罪之證據。2、又毒品危害防制條例第4條第2項、第3項 之販賣第二級毒品、第三級毒品之罪係以所販賣者確係 第二、三級毒品為成立要件，而是否確實屬於第二、三 級毒品，應依證據證明之。經查原審判決認定上訴人出 售搖頭丸各一顆給予證人周志展、張國維係犯毒品危害 防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪。惟遍查原審 判決內容並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定，得以證 明證人周志展、張國維確有吸食搖頭丸，更無從證明被 告所販賣之物品確為搖頭丸。又原審認定被告乙○○出 售搖頭丸給證人張國維及周志展等情，然證人張國維在 偵查中供稱他第一次施用毒品搖頭丸的時間是在94年7 月間，既然在94年7月間才施用，又為什麼會供述在94 年5、6月間的某日向被告乙○○以5百元購得搖頭丸。 可見證人所述不實。可見原審判決顯有違誤甚明。3、 原審認定被告乙○○出售K他命一顆給李沃堅，惟證人李 沃堅在原審作證時說他（李沃堅）有問過，但沒有買。 證人李沃堅說他有講，但被告乙○○沒有拿給他，所以 被告乙○○與李沃堅在監聽內容裡面縱有討論，但實際 上也沒有買賣及交付毒品的這個事實。4、原審認定被 告乙○○出售一顆搖頭丸給林明濬，惟證人林明濬在原 審亦否認有上開情事，故被告乙○○並無販賣毒品給林 明濬的事實。5、原審認被告乙○○有販賣K他命及搖頭 丸三次給文宏瑞，惟實際上從審理的證詞上看，證人文 宏瑞的證述前後矛盾，也與被告乙○○所述有所出入。 6、原審認被告乙○○與甲○○共同販賣搖頭丸與K他命
給林國進、王仲明，惟從林國進及王仲明的供詞以觀， 實際上被告乙○○與甲○○及林國進他們當天只有共同 施用，並未以金錢為代價販入及出售等情事。且遍查原 判決內容並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定，得以證 明被告乙○○有與同案被告甲○○所販售者確為Ｋ他命 及搖頭丸，益證被告乙○○並無與同案被告甲○○共同 出售Ｋ他命及搖頭丸給予證人林國進、王仲明之犯行。（四）、被告甲○○之辯護人吳律師，除提出刑事上訴理由狀與 刑事辯護意旨狀為被告辯護外，另辯護略稱：1、在檢 察官之起訴書及補充理由書裡，並未就蘇立夫部分追加 起訴；惟原審根據卷內甲○○及蘇立夫之通聯資料予以 判決，該部分屬訴外裁判。從譯文可知，是蘇立夫打電 話給被告甲○○，並非被告甲○○打電話給蘇立夫；且 從譯文可知被告甲○○與蘇立夫間購買、交易並沒有意 思合致，就無所謂既遂、未遂之問題；都是在預備階段 ，而非著手階段。2、被告甲○○於94年10月16日到台 灣以1萬5千元購買1包K他命及以1千2百元購買4顆搖頭 丸，當時根據證人與被告乙○○及案外人張哲鴻等人之 證述，可以瞭解是被告甲○○他們自己要到舞廳去玩樂 ，並非買回金門販售。當時是被告甲○○他自己在舞廳 用剩的，K他命只剩2克及搖頭丸只剩2顆帶回金門。由 此可知被告甲○○並非要意圖販賣而購入。3、原審認 被告甲○○於94年10月中旬，在強強滾KTV有出售毒品 給林國進，惟被告甲○○在94年10月16日人都在臺灣， 直到18日才回金門，所以在94年10月中旬當時被告甲○ ○身上並沒有毒品。被告甲○○當時去強強滾KTV的目 的只是給酒女捧場；證人林國進及王仲明有說當時他們 有打電話問被告甲○○有沒有東西要賣，而被告甲○○ 說他1顆搖頭丸要二千五百元，而林國進及王仲明認為 太貴，所以不要買。惟證人林國進及王仲明他們在警詢 及偵查中所為陳述，並未具結，故無證據能力。事後證 人林國進在原審雖有陳述，因為王仲明要買，他們有打 電話向被告甲○○詢問，但因為太貴，所以沒有買。後 來被告甲○○雖然有進到強強滾KTV包廂，嗣被告甲○ ○於進到KTV包廂後有給王仲明1包K他命，但王仲明當時 並未付金錢給被告甲○○；雖然王仲明在原審說被告甲 ○○一進到包廂有拿1包K他命給他（王仲明），但王仲 明則表示不要買，被告甲○○就表示，沒關係那就算給 你（王仲明）試用不要錢；故就這部分縱使成立，也應 只是轉讓犯行，並非販賣毒品。檢察官亦未提出售價、
差價等資料。證人林國進與王仲明的證詞，從偵查、原 審中都一致，可知他們就買賣有所謂的意思合致，當然 沒有買賣的行為存在。後來的贈與試用，最多只是轉讓 的行為。4、關於李芷葳部分，在原審有敘及被告甲○ ○一到包廂有高聲說我有2顆搖頭丸有沒有人要買搖頭 丸，證人李芷葳說他有買，但後來沒有交付價款。惟李 芷葳與陳彥輔的證詞與在軍事檢察官偵查中所述不一致 ，互相矛盾。李芷葳與陳彥輔兩人所述也不一致。可能 是李芷葳誤會，故其證詞不能作為認定被告甲○○有罪 之依據。被告甲○○並未販賣搖頭丸給李芷葳，而是李 芷葳自行在KTV包廂的桌上拿取的，並非被告甲○○販 售搖頭丸給李芷葳。
二、被告乙○○有罪部分：
（一）、關於被告乙○○販賣K他命給予綽號「西西俊」林明濬 部分：經查：
1、被告乙○○於94年11月2日於警詢時供稱，將小白板磨成粉與 腦新（心）藥品粉末加入Ｋ他命，以夾鍊袋包裝，1袋稱之為 1客，以1客新台幣1500元之代價出售給林明濬；另供稱：「 我將小白板磨細後加入腦新（心）混合又再與Ｋ他命混合可 增加藥量，可以賣更多錢。」等語（同上偵查卷第69頁、70 頁、72頁）；而證人林明濬於95年9月13日在原審審理時證稱 ，於94年6月間向被告乙○○購買Ｋ他命，在金門縣金湖鎮「 7-11便利商店」交貨後，將之拿到山外歡唱就在七樓ＫＴＶ 施用，、、、；其於偵查卷第20頁之警詢陳述實在；另證稱 ：「（問：為何有些事情記得那麼清楚？）我有做過的我才 記得，、、」各等語在卷（原審卷第2宗第134頁、135頁、 139頁）；證人林明濬在原審前述證言，復經被告乙○○於95 年9月13日在原審審理時供稱：「（問：對於林明濬之證言有 何意見？）無意見。」，「（問：他【即林明濬】說在7-11 便利商店」樓上交貨是這樣嗎？）是的。」等語明確（原審 卷第2宗第140頁）。可見被告乙○○上開警詢之自白與證人 林明濬於前揭原審審理中之證述內容大致相符。而由被告乙 ○○於上開警詢中供稱：「我將小白板磨細後加入腦新（心 ）混合又再與Ｋ他命混合可增加藥量，可以賣更多錢。」等 語以觀，可見被告乙○○所述前開稀釋毒品Ｋ他命之方式， 顯然有營利意圖甚明；被告乙○○有償提供Ｋ他命予綽號「 西西俊」之林明濬，足證其出售Ｋ他命1客給林明濬之事證明 確。
2、查被告乙○○出售Ｋ他命1客（即1包）給林明濬，價格為150 0元等情，業據被告乙○○於前開警詢中供稱，其係以小白板
磨成粉與Ｋ他命及腦新（心）混合在一起，以夾鏈袋包裝， 以一客新台幣1500元代價販賣給文宏瑞（詳下述）、李沃堅 、林明濬等人等語明確（同上偵查卷第69頁、70頁）；嗣被 告乙○○於94年11月2日在檢察官偵查中亦供稱，李沃堅曾向 其本人買過毒品Ｋ他命與搖頭丸，搖頭丸一顆賣五百元，Ｋ 他命一包一千五百元；文宏瑞亦曾經向其買過Ｋ他命與搖頭 丸二次，價格同前各等語在卷（同上偵查卷第82頁、81頁） ；可見被告乙○○販賣Ｋ他命1客（即1包）給林明濬之價格 應為1500元始合情理；因證人林明濬於上述原審審理時亦證 稱：「（問：你是用多少錢買Ｋ他命？）、、、，時間很久 了，我也記不清楚。」等語在卷（原審卷第2宗第134頁、135 頁）；故證人林明濬於警詢中、偵查中及原審審理時雖分別 陳稱係以一千二百元或一千三百元或「好像1200元左右」， 「大約壹仟多元」向被告乙○○購買Ｋ他命1小包云云（同上 偵查卷第19頁至第20頁；第24頁；原審卷第2宗第135頁、139 頁），該價格應係證人林明濬因事後時間經過久遠，記憶有 誤所致，故其上開陳述之價額應非正確；而應以被告乙○○ 上開供稱以1500元1客（即1小包）之Ｋ他命價格販賣與證人 林明濬較為合理，併予敘明。
3、又證人林明濬於94年10月20日上午9時30分許，經警持福建金 門地方法院核發之搜索票至其金門縣金湖鎮信義新村2之5號 住處執行搜索雖未查獲相關毒品；嗣經林明濬同意，於同日 中午12時45分許，至金門縣金城鎮○○路172號「金門旅館」 102號房及金城鎮○○路158巷4弄1號等處搜索，亦未查獲任 何相關毒品；惟於當日警詢時，證人林明濬亦供稱，其最後 一次吸食Ｋ他命大約是在94年10月上旬等情，業據證人林明 濬於94年10月20日警詢時供明在卷（金門縣警察局刑案偵查 卷宗；警一卷，外放；第18頁至第19頁、17頁；同上偵查卷 第19頁至第20頁）；嗣證人林明濬於94年10月20日在檢察官 偵查時亦證稱，其本人最後一次吸食Ｋ他命是在一星期前（ 即10月13日左右）等語（同上偵查卷第23頁），故其於當（ 20）日13時50分至同日14時30分止經警詢問完畢後予以採尿 （同上警一卷第20頁、17頁；同上偵查卷第21頁、18頁）， 經送檢驗結果，雖無Ｋ他命陽性反應（同上偵查卷第160頁、 161頁「有驗出甲基安非他命陽性反應」；第162頁背面、第 164頁所示臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，濫用藥物檢 驗報告總覽，尿液檢體編號：94102 0─10，有驗出MDMA陽性 反應），然僅表示證人林明濬於94年10月20日經警詢問當日 之13時50分之前96小時內並未施用上開Ｋ他命之情事，不得 以此反證被告乙○○於94年6月間某日並未販賣Ｋ他命給予證
人林明濬。何況查獲之金門縣警察局委請上開檢驗機關檢驗 項目係以：安非他命類、鴉片類、MDMA及大麻等為主，亦有 上開濫用藥物檢驗報告總覽在卷可稽（同上偵查卷第164頁） 。依上說明，自難以證人林明濬於其被警詢問後採尿檢驗結 果，因無Ｋ他命陽性反應，即遽認被告乙○○並未於94年6 月間某日販賣Ｋ他命給予證人林明濬之有利依據，合併敘明 。
（二）、關於被告乙○○販賣K他命給予綽號「妖姬」李沃堅部 分：經查：
1、被告乙○○於94年11月2日在警詢時供稱：「（問：綽號妖姬 （李沃堅）是以何方式、何價錢向你購買何種毒品？）綽號 妖姬（李沃堅）曾經有4至5次於我們共同在酒店開轟趴吸食 毒品以後，知道我身上還有毒品，他就私下以新台幣3000元 左右向我購買毒品Ｋ他命，除自己吸時服用外，又轉售文宏 瑞，共有4至5次。」，「（問：綽號妖姬（李沃堅）向你購 買毒品以後，以何價錢將何類毒品轉售何人使用？）李沃堅 是以新台幣3000元的代價向我購買Ｋ他命以後，再以向我所 購買的價錢轉售給文宏瑞，、、、。」；嗣於同（2）日在檢 察官偵查時亦供稱：「（問：之前購買Ｋ他命跟搖頭丸是否 均販售給他人？）李沃堅曾經跟我買過四、五次毒品，Ｋ他 命跟搖頭丸都有，搖頭丸一顆賣五百元，Ｋ他命一包一千五 百元，Ｋ他命每一包的重量約0.56克左右；、、、。」各等 語明確在卷（94年度偵字第421號偵查卷第68頁、74頁、75頁 ；第82頁、81頁）；由此可見被告乙○○於警詢及檢察官偵 查中確有自承李沃堅曾向其購買Ｋ他命之情事甚明。2、證人李沃堅於95年9月13日在原審審理時證稱，其本人之綽號 叫「妖姬」，被告乙○○是其表兄之兒子。其本人曾經有打 電話給被告乙○○一、兩次，於電話中提議要向被告乙○○ 購買毒品等語（原審卷第2宗第118頁至第120 頁）；嗣經提 示關於被告乙○○與證人李沃堅於94年9月12日15時27分之通 訊監察譯文內容與同（12）日17時23分之通訊監察譯文內容 ，顯示當日下午證人李沃堅有以電話欲向被告乙○○購買兩 克與一克之Ｋ他命之通話內容，證人李沃堅亦證稱是與該通 信監察譯文所說內容一樣等語在卷（原審卷第第2宗第120 頁 ）；並有上開通信監察譯文各在卷可證（原審卷第1宗第359 頁、第362頁）；且證人李沃亦證稱，其與被告乙○○在通話 中所講的「洗」（即通信監察譯文內容所說的洗，見原審卷 第1宗第362頁）就是指Ｋ他命加腦新，可以獲利更多；「阿 秋」是文洪瑞；「味精」應該是Ｋ他命（指原審卷第1宗第 359頁通信監察譯文內容之阿秋與味精）；其於94年9月12 日
下午3點27分與同一天下午5時23分有打電話給被告乙○○， 有講上開通信監察譯文之內容等語在卷（原審卷第2宗第122 頁、123頁）。是由上開證人李沃堅之證述與前揭通信監察譯 文內容可知，證人李沃堅確有以電話欲向被告乙○○購買Ｋ 他命之事實。
3、證人李沃堅於94年9月13日17時4分以電話向被告乙○○以150 0元價格購買1包Ｋ他命成交等情，此有94年9月13日17時4分 被告乙○○與證人李沃堅之通信監察譯文內容：「B（李沃堅 ）：你1包放多少，我拿錢給你。A（乙○○）：不要拿。B ：我不用很難過。A：你真的要拿？B：對啊，拿1包。A：好 啦，1500。B：要去哪裡找你拿？A：你到他家來拿。」等在 卷可稽（原審卷第1宗第364頁）。由上可知，證人李沃堅於 94年9月13日確有以1500元價格向被告乙○○購買Ｋ他命1包 ，足認雙方確有買賣Ｋ他命1包之意思合致而完成買賣交易。4、又被告乙○○於94年9月12日17時23分於電話中向證人李沃堅 表示暫時不想「放」，因還沒「洗」，放了就沒法賺錢等語 ，此有上開通信監察譯文在卷可證（原審卷第1宗第362頁） 。而上開「放」即賣之意；「洗」則為在Ｋ他命內加入其他 藥品以增加Ｋ他命之重量各等情，亦據證人蘇立夫與文宏瑞 在原審審理時證述明確在卷（原審卷第2宗第196頁、第185頁 ）。由此可見，被告乙○○出售上開Ｋ他命確有營利之意圖 ，當無如證人李沃堅所言係免費提供之理。由上述說明，被 告乙○○於94年9月13日確有以1500元之價格出售Ｋ他命1客 （即1包）給李沃堅至明。
5、證人李沃堅於上開原審審理時雖另證稱，其本人確曾有4、5 次向被告乙○○提過要購買毒品，但被告乙○○均未交付毒 品給其本人，其僅與被告乙○○在一起玩時，由被告乙○○ 免費提供給毒品施用而已云云，無非係屬迴護被告乙○○之 詞，自難資為被告乙○○並未於上開94年9月13日在不詳地點 販賣Ｋ他命給予證人李沃堅之有利依據。又證人李沃堅於如 事實欄第五段所述之時地經警查獲採尿檢驗結果，雖無Ｋ他 命陽性反應（同上偵查卷第158頁、159頁、第162頁背面、第 164頁所示臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，濫用藥物檢 驗報告總覽，尿液檢體編號：941020─07），然僅表示證人 李沃堅於經警查獲時之前96小時內並未施用上開Ｋ他命之情 事，不得以此反證被告乙○○於94年9月13日並未販賣Ｋ他命 給予證人李沃堅。何況查獲之金門縣警察局委請上開檢驗機 關檢驗項目係以：安非他命類、鴉片類、MDMA及大麻等為主 ，亦有上開濫用藥物檢驗報告總覽在卷可稽（同上偵查卷第 164頁）。依上說明，自難以證人李沃堅於其被警查獲當時因
採尿檢驗結果，因無Ｋ他命陽性反應，資為認定被告乙○○ 並未於94年9月13日販賣Ｋ他命給予證人李沃堅之有利依據， 併予敘明。
（三）、關於被告乙○○販賣K他命與搖頭丸給予綽號「阿秋」 之文宏瑞部分：經查：
1、被告乙○○除於94年11月2日在警詢時供稱，其本人將小白板 磨成粉與腦新（心）藥品粉末加入Ｋ他命，以夾鍊袋包裝，1 袋稱之為1客，以1客新台幣1500元之代價販賣給文宏瑞、李 沃堅、林明濬等人等語明確外（同上偵查卷第69頁、70頁） ；復於94年11月2日在檢察官偵查中供稱，文宏瑞向其購買Ｋ 他命及搖頭丸2次，價格同前等語在卷（按係指Ｋ他命1包 1500元，重量約0.56克左右；搖頭丸1顆500元，同上偵查卷 第82頁）；且於94年11月2日在警詢時供稱，文宏瑞於94年10 月2日當天在金門縣金沙鎮快樂屋ＫＴＶ107包廂所施用之搖 頭丸及Ｋ他命亦是其本人所提供的等語明確（同上偵查卷第 71頁、72頁），核與證人文宏瑞於94年10月20日在檢察官偵 查時證稱：「（問：你向乙○○購買搖頭丸價錢為何？）一 顆五百，我向他（指乙○○）買一顆，他（指乙○○）說錢 可事後再給他。」等證述其向被告乙○○購買搖頭丸一顆五 百元等語相符（同上偵查卷第15頁）。再者，另依證人文宏 瑞於95年9月13日在原審審理時證稱，其本人有吸食Ｋ他命與 搖頭丸，在金門都是向乙○○拿的；94年8月至10月期間，有 在金沙鎮「歡唱就在7樓ＫＴＶ」和「快樂屋ＫＴＶ」向乙○ ○拿Ｋ他命與搖頭丸等兩種毒品；其於94年10月20日在警詢 時有供稱共向乙○○買過毒品三次，價格從5000元至6000多 元；於94年10月20日在檢察官訊問時亦有供稱，有向乙○○ 購買搖頭丸，一顆五百元，向乙○○買一顆，乙○○表示錢 可事後再給他（乙○○）等內容的話；自94年8月至10月間， 向被告乙○○購買Ｋ他命及搖頭丸3次是真的各等語明確在卷 （原審卷第2宗第184頁、第185頁、偵查卷第13頁；186頁、 偵查卷第15頁；第188頁）。是由證人文宏瑞上開證述以觀， 足認被告乙○○確有於94年8月至10月間某日，在金門縣金湖 鎮「歡唱就在7樓ＫＴＶ」和金沙鎮「快樂屋ＫＴＶ」等處， 以搖頭丸1顆500元、Ｋ他命1小包（重量約0. 56克左右） 1500元等價格，同時販賣搖頭丸與Ｋ他命給綽號「阿秋」之 文宏瑞2次；並於94年10月2日，在上開金沙鎮「快樂屋ＫＴ Ｖ」，以同上價格同時販賣搖頭丸與Ｋ他命給文宏瑞1次，共 計販賣3次毒品搖頭丸與Ｋ他命給與綽號「阿秋」之文宏瑞等 情甚明。
2、被告乙○○與其辯護人在上開原審審理時，亦表示對於證人
文宏瑞上開證言無意見（原審卷第2宗第191頁、192 頁）； 證人文宏瑞於上開原審審理時雖另證稱，購買上該毒品之價 金尚未給付云云，然對於被告乙○○出售Ｋ他命及搖頭丸3次 給文宏瑞既遂等犯行，並不生影響，併予敘明。3、證人文宏瑞於上開原審審理時，雖另改口稱，其本人向被告 乙○○買上開搖頭丸與Ｋ他命是沒有代價；94年8月至10月間 未向被告乙○○買過2次毒品；並未以5百元向被告乙○○購 買搖頭丸；其本人在警詢中供稱有向被告乙○○購買毒品3次 ，是因為被告乙○○等人在轟趴被警查獲時，均誣指係其本 人去報警，誣指其本人是抓趴子，故其即以報復之心態，於 警詢時指稱毒品係向被告乙○○所購買云云。經查被告乙○ ○於上開警詢及偵查中均自承證人文宏瑞有向其本人購買毒 品搖頭丸與Ｋ他命等情，已如前述；故證人文宏瑞於上揭原 審審理時，雖改口陳稱，其本人是以報復之心態，才於警詢 時指稱毒品係向被告乙○○所購買云云，此與被告乙○○上 開警詢與偵查之自白顯然矛盾；且證人文宏瑞事後另改口稱 ，向被告乙○○買上開搖頭丸與Ｋ他命並無代價；94年8 月 至10月間未向被告乙○○買過2次毒品；亦未以5百元向被告 乙○○購買搖頭丸云云；無非係迴護被告乙○○之詞，均不 足採。