最高法院民事判決 九十八年度台上字第一一四一號
上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 鐘耀盛律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳 明律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
九十八年一月二十日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度
重上更㈠字第一○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：上訴人乙○○於民國九十二年七月間向訴外人即被上訴人之父黃榮華借款新台幣（下同）六百萬元，黃榮華要求提供土地設定抵押權以為擔保，上訴人丙○○乃提供其所有如第一審判決附表（下稱附表）所示之土地應有部分（下稱系爭土地），於同年月二十四日設定以乙○○為債務人、丙○○為義務人、被上訴人為權利人，擔保金額為六百萬元，權利存續期間自同日起至九十三年七月二十三日止之第一順位最高限額抵押權，乙○○並於同日簽發發票日為九十二年七月二十五日，到期日為九十三年一月三十一日，金額為六百萬元之本票一紙（下稱系爭本票）交付黃榮華。詎被上訴人及黃榮華事後藉故拒不交付如系爭本票所載金額之款項，系爭抵押權所擔保之債權自不存在等情，求為確認系爭抵押權所擔保對乙○○之六百萬元債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷之判決。被上訴人則以：乙○○於八十一年十一月二十四日向伊借款一千五百萬元，由黃榮華代理處理借貸全部事宜，乙○○於八十二年十月七日清償五百萬元，於八十三年二月八日清償四百萬元，尚欠六百萬元，乙○○復於八十六年一月間向伊借款一百萬元，合計尚欠七百萬元及利息。嗣丙○○以除附表編號三外之其他土地應有部分及台北市○○區○○段一小段第二○四地號土地應有部分二十四分之八、同小段第四○四地號土地應有部分三分之一，設定本金最高限額一千萬元之抵押權（下稱一千萬元抵押權）予伊，以擔保乙○○對伊所負債務，事後乙○○並清償其中一百萬元。九十二年七月間，因一千萬元抵押權設定範圍內之上開第二○四、四○四地號土地為道路徵收用地，兩造乃協議塗銷一千萬元抵押權，另設定系爭抵押權以擔保乙○○對伊所負之六百萬元債務，乙○○並簽發系爭本票交付黃榮華轉交伊收執。系爭抵押權所擔保之債權確實存在，上訴人訴請確認債權不存在及請求塗
銷系爭抵押權設定登記，並無理由。縱認八十一年間借款之債權人為黃榮華，然事後業經雙方二次同意以伊為權利人設定抵押權，應認為有債之更改或債權讓與之合意等語，資為抗辯。原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，係以：乙○○於八十一年十一月二十四日向黃榮華借款一千五百萬元，並背書交付訴外人蔡德幸簽發之同額本票予黃榮華，黃榮華扣取利息四十五萬元後，將一千四百五十五萬元以下列方式交付乙○○：一、自黃榮華帳戶提領四百十五萬元匯入乙○○之帳戶；二、自黃榮華之父黃德和帳戶提領六百萬元，分為三百萬元二筆，依乙○○指示匯入訴外人王叔文帳戶；三、自黃德和帳戶提領四百四十萬元，以現金交付乙○○。乙○○於八十二年十月七日清償五百萬元，於八十三年二月八日清償四百萬元，尚欠六百萬元。上訴人於八十六年間設定一千萬元抵押權予被上訴人，以擔保乙○○所欠六百萬元債務之事實，有被上訴人提出之取款條、匯款送款單、跨行匯款申請書、支票、存款送款單、台灣台北地方法院八十五年度票字第四三八三號民事裁定、本票裁定聲請狀等件可稽。證人黃閘亦證稱: 設定是乙○○及他太太丙○○還有被上訴人要伊去辦的，他們告訴伊本來乙○○欠六百萬元，要再借一百萬元，所以要辦理設定，因為加上舊欠利息，所以同意要設定一千萬元，六百萬元是本來的舊債務，是黃榮華說原來就有六百萬元的債務等語。足見乙○○確向黃榮華借款一千五百萬元，該借貸契約存在於黃榮華與乙○○間，其債權人為黃榮華而非被上訴人。次查上開舊欠債務六百萬元，原係由黃榮華貸與乙○○，固如前述，惟既經原債權人黃榮華與債務人即乙○○雙方同意設定一千萬元抵押權予被上訴人以為擔保，應認黃榮華已將該六百萬元債權讓與被上訴人，並為該一千萬元抵押權所擔保債權之一部，且為乙○○所同意。又九十二年七月間，因丙○○欲將一千萬元抵押權設定標的中第二○四、四○四地號土地出售他人，兩造乃協議於同年月二十四日依債務餘額六百萬元，就系爭土地（其中五筆土地與一千萬元抵押權設定標的相同）設定系爭抵押權，約定權利存續期間自九十二年七月二十四日起至九十三年七月二十三日止，乙○○並於九十二年七月二十五日簽發系爭面額六百萬元之本票乙紙，由黃榮華代理被上訴人在該本票影本上簽收後，交與乙○○以為憑據，並於九十二年七月二十八日塗銷一千萬元抵押權設定登記，有土地登記申請書、土地登記謄本、他項權利證明書、系爭本票等件可證。足見被上訴人抗辯系爭抵押權係為擔保舊欠六百萬元債務而設定等情，應屬可採。上訴人既不能證明該六百萬元債務已經清償之事實，則其請求確認系爭抵押權所擔保對乙○○之六百萬元債權不存在，自屬無據。而系爭抵押權所擔保之債權既未清償，則其請求塗銷系爭抵
押權設定登記，自亦無據。故上訴人請求確認系爭抵押權所擔保對乙○○之六百萬元債權不存在，及請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查債權讓與係契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立，且須經讓與人或受讓人通知債務人，始對於債務人發生效力。原審對於被上訴人與黃榮華究如何達成讓與系爭六百萬元債權之合意，及渠等二人曾否通知乙○○債權讓與之事實，未調查審認，遽謂黃榮華已將該六百萬元債權讓與被上訴人，該六百萬元債權為系爭抵押權所擔保，進而為上訴人不利之判斷，已有可議。次查消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，原審既認乙○○向黃榮華借貸一千五百萬元，黃榮華預扣利息四十五萬元後，交付一千四百五十五萬元予乙○○，則就該預扣之利息四十五萬元，自不成立消費借貸契約。原審謂黃榮華對乙○○有一千五百萬元借款債權，亦有未合。又上訴人抗辯乙○○未指示黃榮華將自黃德和帳戶提領之六百萬元，分為三百萬元二筆匯入王叔文帳戶，亦未收受黃榮華自黃德和帳戶提領之現金四百四十萬元，則自應由被上訴人就此項事實負舉證之責任。原審未命被上訴人舉證證明，逕認乙○○業已收受該一千零四十萬元，並有疏略。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十六 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎
法官 陳 重 瑜
法官 吳 麗 女
法官 簡 清 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 七 日 K