最高法院民事判決 九十八年度台上字第一一三九號
上 訴 人 三玄營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林重仁律師
上 訴 人 雲林縣私立淵明國民中學
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 洪士凱律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十八年
一月二十日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十六年度重上
字第二九號）各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人雲林縣私立淵明國民中學應再給付及駁回其上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院台南分院。上訴人三玄營造有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人三玄營造有限公司負擔。
理 由
本件上訴人三玄營造有限公司（下稱三玄營造公司）主張：伊於民國八十九年十二月八日與對造雲林縣私立淵明國民中學（下稱淵明國中）簽訂九二一震災校舍重建Ｂ、Ｃ樓新建工程契約（下稱系爭契約）、總價新台幣（下同）二千四百六十萬元，工期為一百八十日曆天完成。因工程部分變更設計，於九十年九月十日協議於九十年十月二十日全部完成。伊依約完成工程，於九十年十月二十日提出工程竣工報告書，並於前一日申請辦理撥付第七期工程估驗款，淵明國中竟遲至九十一年十月二十九日始以「貴公司第七期工程估驗款請款本校據以呈報縣府辦理請款，但遭退還無法順利完成」為由，檢還第七期工程估驗款請款文件及發票。本件補助款已撥付雲林縣政府監管，因工程變更設計，淵明國中遲未就工程契約內容辦理變更設計，呈報雲林縣政府核定，致其所監管之補助款項未能核撥。因而雲林縣政府教育局召開會議，決議應依法辦理變更設計（指工程契約部分），待變更數量確認後，再向有關單位提出申請辦理。本件工程早已完工，建管部分已辦理變更完畢，並於九十一年四月間取得使用執照。淵明國中就工程契約部分遲未辦理變更設計申報雲林縣政府核定，據以核撥補助款，以致未能給付相關之工程款，顯係可歸責於淵明國中之事由所致。系爭工程經莊季森建築師核算確認總工程款為二千四百三十三萬八千二百二十八元，而伊已領得六期估驗款共一千四百三十一萬七千四百七十元，淵明國中尚欠工程款一千零二萬零七百五十八元未付。又本件工程因有變更設計，變更部分工程費用總計為二十八萬七千三百五十五元，淵明國中亦應如數給
付。伊已於九十年十月二十日完工，依工程慣例，淵明國中應於七日內完成抽驗手續，並於抽驗合格後三十日內即至遲於九十年十一月二十六日前辦理驗收完畢，淵明國中遲拒辦理驗收手續，係有可歸責其之事由，應視為於驗收期限屆至時，已驗收合格，並於驗收合格後十五日內即於九十年十二月十一日前付清工程款。從而，淵明國中自九十年十二月十二日起應負給付遲延責任，自遲延之日起應加計百分之九之遲延利息。又本件工程應於九十年十一月二十六日視為驗收合格，淵明國中有可歸責之事由，應自九十年十二月二十七日起負遲延責任，而伊依約提供之履約保證金為二百四十六萬元，扣除已退還部分，尚有一百八十四萬五千元，應自上開之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息。爰本於承攬及返還保證金之法律關係，求為淵明國中給付工程款（含變更設計部分）共一千二百一十五萬三千三百十三元本息之判決（關於利息請求部分，原審判決駁回三玄營造公司逾九十三年二月五日起算及逾年息百分之五計算之利息請求部分，未據其上訴第三審，已告確定）。
上訴人淵明國中則以：系爭工程經認定有十七項缺失，伊並多次函請三玄營造公司改善以便重新驗收，但從未改善，應屬未完工，自不得請款。又上開缺失乃屬瑕疵之工作給付，伊主張民法第二百六十四條第一項之同時履行抗辯，三玄營造公司仍不得請求給付報酬。復依系爭工程契約第十二條約定，工程變更設計之權在伊、而非三玄營造公司，其並無請求變更設計之權利，僅有在伊變更設計時配合辦理之義務。而系爭工程無庸辦理變更設計，伊即可就已竣工部分辦理確認及部分驗收（即實作實算）。三玄營造公司謂須辦理變更設計，無非要就其逾期未完工找理由而已。兩造雖曾於九十五年六月二十日召開協調會，有達成二項決議，其中之一為伊於雲林縣政府指示下表示同意先行給付無爭議金額三百一十五萬八千一百一十六元，但因三玄營造公司不配合請款之相關規定而破裂，該決議已不存在等語，資為抗辯。原審維持第一審所為三玄營造公司部分勝訴之判決，並將第一審判決關於駁回三玄營造公司其餘之訴部分廢棄，改判命淵明國中應再給付三百八十九萬四千一百一十七元本息，並駁回三玄營造公司其餘上訴及淵明國中上訴，無非以：兩造於八十九年十二月八日簽訂系爭契約，工程總價二千四百六十萬元，三玄營造公司嗣於九十年十月二十日提出竣工報告書，經莊季森建築師核算確認總工程款（實作實算）為二千四百三十三萬八千二百二十八元，三玄營造公司已領得其中六期估驗款一千四百三十一萬七千四百七十元；惟其嗣向淵明國中請領第七期工程款時，遭拒絕並退還請款文件與發票。淵明國中已就上開校舍取得建造執照及使用執照，惟系爭工程尚未驗收完畢。另三玄營造公司已依約提供履
約保證金二百四十六萬元，淵明國中已退還百分之二十五即六十一萬五千元，尚有一百八十四萬五千元未退還各情，堪信真實。依系爭工程契約第十二條第一項約定，淵明國中主張系爭工程變更設計之主導權利在伊，並非三玄營造公司，三玄營造公司並無片面為變更設計之權利，尚屬有據。惟兩造就系爭工程應否辦理設計圖及數量變更手續乙節，曾於九十年九月七日達成協議，決定俟雲林縣政府指示辦理或不辦理變更；嗣於九十一年十一月二十八日經雲林縣政府派員與兩造、監造單位莊季森建築師事務所等單位開會達成共識，決議系爭工程「走廊部分應依法補辦變更設計」，有三玄營造公司提出之會議紀錄在卷可稽，復為淵明國中於第一審所不爭，參以證人莊季森於第一審證述內容，三玄營造公司主張系爭工程「走廊部分」曾合意辦理變更設計乙節，固堪信真正。惟另依證人莊季森於第一審證述內容，足認系爭工程設計走廊部分，原無建築設計，但已發包，應可依工程減項方式處理，縱未經辦理變更設計，並無礙於系爭工程之進行。況三玄營造公司對於已發包之「走廊工程」最後並未施作，對於其他工程之施工進度，更無任何影響。又依系爭工程契約第七條第二項、第十二條第一項約定及台灣省建築師公會雲林縣辦事處鑑定意旨，足見系爭工程未辦理變更設計之項目，仍得以「實做數量結算」或以「契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給」，三玄營造公司並無因淵明國中遲未辦理變更設計，以致影響其他工程施工之情事。查淵明國中主張在三玄營造公司於九十年十月二十日申報完工後，曾由監造人莊季森建築師先行估驗，發現有女兒牆粉刷層中空突起、管線未完成及多項工程未施作等十一項缺失，復於九十一年十月二十五日由淵明國中承辦人、監造人莊季森建築師、亞新工程顧問公司楊柏榮、雲林縣政府教育局技士陳龍王等人會同初驗，發現工程有十三項缺失，淵明國中曾數次通知三玄營造公司應予補作或改善，其後於九十二年一月二十七日複驗及九十二年三月十一日為正式驗收，系爭工程仍有十四項缺失，三玄營造公司就系爭工程並未完成正式驗收，堪予認定。第一審法院於九十五年八月十八日會同兩造及莊季森建築師、亞新工程顧問公司楊柏榮於系爭工程現場進行勘驗，其勘驗結果仍有十一項缺失，足認三玄營造公司於上開之日仍未完成系爭工程。復經證人陳龍王（雲林縣政府承辦人）於第一審證稱屬實。依系爭工程契約第二十一條第一項關於工程完工之定義，原審審酌系爭工程歷次督導紀錄、初驗紀錄、複驗紀錄中等缺失，將造成系爭重建建物無法正常使用，此與原審囑託台灣省建築師公會雲林縣辦事處就系爭工程進行鑑定，經該會作成之九十七年十月二十七日鑑定報告書結果相符。綜上可知，淵明國中主張系爭工程未達完工標準，洵可認定。三玄營造公司辯稱因可歸責於淵
明國中未辦理變更設計致工程未驗收而認定其未完工，應無理由。又系爭工程係由教育部補助經費辦理，依政府採購法第二條、第四條規定應有該規定之適用。再依同法第七十二條第一、二項關於驗收結果不符之處理規定，另同法施行細則第九十六條第二項亦明定相關驗收規定，是於機關進行驗收程序時，自應依上開相關規定辦理。而淵明國中於三玄營造公司申報完工後，曾發函通知三玄營造公司訂於九十一年十月二十五日進行初驗程序，惟當日三玄營造公司並未到場，而由淵明國中派員與監造人莊季森建築師、亞新工程顧問公司、雲林縣政府教育局技士陳龍王等人會同於是日辦理初驗，初驗結果與契約、圖說、貨樣規定不符，列有十三項缺失。淵明國中再通知三玄營造公司於九十二年一月二十七日進行複驗，惟三玄營造公司仍拒絕會同辦理，複驗結果仍與初驗結果相同，均未改善。嗣淵明國中報請監督單位雲林縣政府定期會同辦理系爭工程驗收，經雲林縣政府訂於九十二年三月十一日進行驗收，三玄營造公司仍拒絕到場，其驗收結果除如上揭初、複驗缺失均未改善外，並增加第十四項缺失即Ｂ棟四樓階梯教室未施作（已代雇工施作），以上各情，有淵明國中相關驗收紀錄在卷可稽。系爭工程於上開期日進行驗收程序時，三玄營造公司經通知未派員參與，惟其餘監督單位有雲林縣政府、監造人莊季森建築師及淵明國中有派員到場，系爭工程之驗收程序應無不法。況依上開歷次驗收報告及第一審法院之現場勘驗筆錄所載，可知三玄營造公司大部分未施作的項目，均不涉及變更設計的問題。益徵三玄營造公司所辯「系爭工程未經辦理變更設計以致未能完成驗收」云云，顯屬無據，不足採信。依上所述，系爭工程仍有勘驗筆錄所載之十四項缺失，三玄營造公司並未改善，系爭工程所以無法完成驗收，應係可歸責於三玄營造公司。再依系爭工程契約第十三條第一項第一款約定及同條第二項約定關於三玄營造公司申請估驗款之停止付款原因事由。是系爭工程契約就本件承攬報酬之給付方式既另有約定，本件工程款之給付，應依系爭契約約定內容辦理。而系爭工程除有上開缺失，尚待改善或施工外，其餘均已完工交付，並取得使用執照，由淵明國中使用中，為兩造所不爭，是三玄營造公司非不得就已完工交付之工程部分，請求給付工程款；淵明國中認系爭工程尚未完工，即不得請求全部工程款，且得主張同時履行抗辯云云，均不足採。兩造因系爭工程款糾紛，曾經雲林縣政府於九十五年六月二十日協調兩造召開會議，達成二項決議，其中之一即兩造同意就無爭議之金額先行結算，淵明國中於函請莊季森建築師事務所核算系爭工程實際施工金額，莊季森建築師於九十五年七月五日以函文通知三玄營造公司本件實際施工工程費為二千四百三十三萬八千二百二十八元，於扣減三玄營造公司已請領之金額後，則無爭議
金額為三百一十五萬八千一百一十六元（須先扣除總價百分之一之保固保證金），此有上開會議紀錄、莊季森建築師事務所函、淵明國中函文等件在卷足按，上開工程無爭議金額三百一十五萬八千一百一十六元部分，既係三玄營造公司所施作且已完工之工程，依承攬關係及契約意旨，淵明國中自負有給付之義務，三玄營造公司此部分工程款之請求，應予准許。另依兩造工程契約第二十三條約定相關逾期罰款事由，而系爭工程總價二千四百六十萬元，扣除淵明國中已付估驗款外，淵明國中以三玄營造公司工程逾期為由，扣款四百八十六萬七千六百四十五點六元（罰款最上限百分之二十），另有工程缺失處罰款四十萬三千九百六十二元，另以工程未施作罰款一百零七萬六千一百二十一元及工程施作缺失罰款二十七萬一千五百三十一元，有爭議之金額為七百一十二萬四千三百六十四元，此有淵明國中於第一審提出由建築師結算之營繕工程金額明細表在卷足按。淵明國中依兩造工程契約上開約定，對於三玄營造公司為工程違約之扣款及罰款，洵屬有據。然三玄營造公司施作系爭工程總價二千四百三十三萬八千二百二十八元，絕大部分工程均已完工，未完工或有缺失部分工程雖有十四項，惟有缺失工程金額僅四十萬三千九百六十二元，且系爭工程已於九十一年四月十八日取得使用執照，並已交付淵明國中使用中，淵明國中因三玄營造公司之履行受有利益，所受損害不大，認淵明國中扣減工程逾期罰（扣）款四百八十六萬七千六百四十五點六元部分，尚非合理，經審酌上開三玄營造公司違約情節及淵明國中所受損害，認上開違約金，應予酌減百分之八十，始符公平，減後系爭工程逾期罰（扣）款應為九十七萬三千五百二十九元。綜上，三玄營造公司經實際核算後之工程費扣減已請領之金額，另扣除無爭議金額為三百一十五萬八千一百一十六元後，再扣除工程逾期罰（扣）款九十七萬三千五百二十九元、工程缺失金額四十萬三千九百六十二元、未施作工程部分罰款一百零七萬六千一百二十一元及工程施作缺失部分罰款二十七萬一千五百三十一元後，三玄營造公司得再請求之工程款為三百八十九萬四千一百一十七元。至於三玄營造公司請求淵明國中返還履約保證金一百八十四萬五千元及利息部分，系爭工程投標須知第二十三條明定「履約保證金及差額保證金得於工程全部完成並經正式驗收合格且無待解決事項後三十日內無息退還」，惟三玄營造公司施作之系爭工程並未全部完成，且未完成正式驗收，三玄營造公司上開返還履約保證金本息之請求，並無理由，應予駁回。綜上，三玄營造公司基於工程契約之法律關係，扣除已領得前六期工程款，剩餘未領部分為一千零二萬零七百五十八元。爰維持第一審所為判命淵明國中給付三百一十五萬八千一百一十六元本息之判決，並駁回淵明國中之上訴，暨廢棄三玄營造公司於
第一審敗訴部分，改判命淵明國中應再給付三百八十九萬四千一百一十七元本息之判決，並駁回三玄營造公司其餘上訴等詞，為其判斷之基礎。
一、關於廢棄發回部分（即原審駁回淵明國中上訴及命其再給付三百八十九萬四千一百一十七元本息部分）：查淵明國中於原審即辯稱系爭工程經認定有多項缺失，伊並多次函請三玄營造公司改善以便重新驗收，但從未改善，應屬未完工，自不得請款等語，且辯稱兩造固曾於九十五年六月二十日召開協調會，達成二項決議，其中之一為於雲林縣政府指示下表示同意先行給付無爭議金額三百一十五萬八千一百一十六元，但因三玄營造公司不配合請款之相關規定而破裂，該決議已不存在等語（原審卷第三十三頁反面）。惟原審遽以淵明國中於九十五年七月五日函雲林縣政府教育局，副知莊季森建築師事務所、三玄營造公司函文，稱本件實際施工工程款為二千四百三十三萬八千二百二十八元，於扣減已請領之一千四百三十一萬七千四百七十元後，則無爭議金額扣除總價百分之一保固保證金二十四萬三千三百八十二元後，應為三百十五萬八千一百十六元，淵明國中即有給付義務等語，但核上開淵明國中函文說明四，即稱「三玄營造公司若能請款」等語（第一審第二卷第六十四頁），此與其所辯三玄營造公司不配合請款之相關規定而破裂，該決議已不存在有無關聯？得否據以認為上開款項係淵明國中無爭議部分？上開協調會紀錄，是否如淵明國中所辯，已失其效力？原審均未詳查勾稽後於判決理由項下予以說明，自有判決不備理由之違誤。其次，原審判命淵明國中應再給付部分，無非以淵明國中固得為違約扣款及罰款，惟系爭工程絕大部分已完工，未完工或有缺失部分工程固有十四項，但僅占總工程款四十萬餘元，且工程早已取得使用執照，並交付使用，淵明國中受有利益，而所受損害不大，認工程逾期罰（扣）款四百八十六萬七千六百四十五點六元部分，尚非合理，予以酌減百分之八十，始符公平等語。惟查兩造契約第十三條第二項第二款約定，有瑕疵的工程，經書面通知改善而延不行者，淵明國中得暫停給付估驗款（第一審卷一第二一頁）。原審既認為系爭估驗款亦即尾款之工程共有十四項之瑕疵及未完成之項目，並未完工，何以淵明國中不得依上開約定暫停給付系爭款項，原審就此重要攻防資料，亦疏未審酌，說明不可採之意見，亦有可議。淵明國中上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
二、關於駁回上訴部分：原審以上開理由駁回三玄營造公司之上訴，核無不合，三玄營造公司上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件淵明國中上訴為有理由，三玄營造公司上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 七 日 Ｑ
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