最高法院民事判決 九十八年度台上字第一一三五號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 李進勇律師
陳國雄律師
陳忠鎣律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 蔡碧仲律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十八年
二月十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十七年度重上
字第九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件被上訴人主張：伊與上訴人及訴外人陳華陽、陳民生、陳飛龍等五人為兄弟關係，亦為展易貿易有限公司（下稱展易公司）與通易股份有限公司（下稱通易公司）之股東，因其等於民國八十八年八月間達成退股協議，同意將上揭二間公司之經營權及資產均歸上訴人取得，伊及訴外人陳華陽、陳民生三人則依協議內容退回上開二間公司百分之二十之公司現金資產、庫存零件、新舊商品及各項應得權益，即每人可取得之權益應有現金新台幣（下同）七百六十三萬九千一百六十四元，作為退出股東及經營權之協議。詎料，於上訴人取得公司資產及經營權後，卻未履行該協議書之內容等情，爰依兩造間之協議契約約定，求為命上訴人應給付伊七百六十三萬九千一百六十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。上訴人則以：兩造及訴外人陳華陽、陳民生、陳飛龍五人確實於八十八年八月三日公司改組時達成退股協議，依協議內容被上訴人及訴外人陳華陽、陳民生三人退回上開二間公司百分之二十之公司現金資產、庫存零件、新舊商品及各項應得權益。惟一般公司資產負債表等財務報告關於庫存零件配件等項目即係以帳面價值列帳，否則如何計算公司資產？況庫存零件屬消耗品，多數已因年代久遠早已無法銷售，僅能以廢鐵論公斤賣，被上訴人據以主張伊應給付現金，顯然只顧圖利自己。又訴外人陳民生於公司改組時主動要求退出，並提出其個人應得一千五百萬元之對價，雖因顧忌不願該筆金額公諸於世而未記載於協議書上，仍經全體股東同意，每人各應支付三百七十五萬元予陳民生，而當時被上訴人及訴外人陳華陽因手頭拮据，乃要求伊先行替其等墊付，再由其等以退股應得之公司百分之二十現金資產、新吊桿及新舊機械配件等抵償，伊自得以之主張抵銷之等語，資為抗辯。原審將第一審所為上訴人勝訴判決予以廢棄，改判命上訴人給付
七百六十三萬九千一百六十四元本息，無非以：八十八年八月三日兩造與訴外人陳華陽、陳民生及陳飛龍達成協議，確認五兄弟每人占兩家公司股權各五分之一，被上訴人及訴外人陳華陽、陳民生則在取得各人應得的公司資產及所有各項應得權益後，應退出通易公司及展易公司之經營權，為兩造所不爭執之事項。依資產計算表其中載明「各項現金、存款、客票等減應付款及應付稅款為七百四十四萬五千八百二十三元，新吊桿值六百三十七萬七千五百元，庫存零件二千零二十六萬四千四百九十五元及新舊機械、配件等四百十萬八千元，則公司總資產約為三千八百十九萬五千八百十八元，每人可分得之資產為七百六十三萬九千一百六十四元」，此有資產計算表附卷可參，亦為兩造所不爭執。由上可知，兩造與訴外人陳華陽、陳民生及陳飛龍五兄弟分產時，其資產除現金外，尚含新吊桿六百三十七萬七千五百元、庫存零件二千零二十六萬四千四百九十五元及新舊機械、配件等四百十萬八千元之資產，上開新吊桿、庫存零件及新舊機械、配件等雖為原物料，但仍然皆以現金作價，如此方可於系爭資產計算表中具體得出兩造及訴外人等三人每人可得七百六十三萬九千一百六十四元。再者，被上訴人既已退出二家公司之經營，且該原物料對於被上訴人並無利用之價值，則被上訴人豈會不分現金而分配新吊桿、庫存零件及新舊機械配件，是上訴人主張顯與常情不符，可證兩造分產時每人可分得之七百六十三萬九千一百六十四元權益應為現金分配。復查，訴外人陳民生實際退出兩家公司，另要求兩造及訴外人陳華陽及陳飛龍再給付其一千五百萬元之協議，並無實際列入上開之協議書中，又上開資產計算表中雖有一千五百萬元之記載，但被上訴人並無簽名於上，難認兩造與訴外人等間已有再給付訴外人陳民生一千五百萬元之合意。至訴外人陳飛龍及陳華陽於第一審及上訴人於該院審理中稱上開一千五百萬元之協議僅係口頭約定，且上訴人並無法提出任何得以證明兩造間有上開協議之書面證據，而訴外人陳飛龍及陳華陽雖為對被上訴人有利之證詞，惟基於其二人與上訴人間之兄弟情誼，且上訴人所經營之公司與訴外人陳飛龍經營之公司彼此間可能會有商業上之利益往來，不難預見訴外人等二人會為有利於上訴人之證言，故陳飛龍、陳華陽等二人之證詞委難採信。又被上訴人於第一審主張上開一千五百萬元由兩造及訴外人陳飛龍、陳華陽共同負擔，剛好每人須分擔三百七十五萬元，且訴外人陳飛龍亦將其應給付給訴外人陳民生之三百七十五萬元，開具高雄市台灣土地銀行前鎮分行之支票一張（支票號碼 PQ0000000）請上訴人轉交訴外人洪陳貴美，洪陳貴美再交付予陳民生，此有上訴人所提高雄市台灣土地銀行前鎮分行支票附於原審卷可憑。查上開支票所載金額確為三百七十五萬元，惟訴外人陳飛龍所簽發之支票之受款人
為洪陳貴美，並非訴外人陳民生，如兩造與訴外人陳飛龍、陳華陽確須給付陳民生各三百七十五萬元，則為何訴外人陳飛龍之支票受款人不直接記載訴外人陳民生。是在上訴人無法提出任何得以證明被上訴人須分擔三百七十五萬元之書面證據下，亦不得由訴外人陳飛龍所簽發之三百七十五萬元支票，即推論被上訴人有分擔三百七十五萬元之義務。從而，上訴人主張抵銷三百七十五萬元，並無理由。綜上所述，被上訴人本於履行契約之法律關係，請求上訴人給付應分得之權益七百六十三萬九千一百六十四元，為有理由，應予准許云云，為其判斷之基礎。查原審謂：被上訴人於第一審主張上開一千五百萬元由兩造及訴外人陳飛龍、陳華陽共同負擔，剛好每人須分擔三百七十五萬元云云，惟遍查全卷被上訴人並無此主張，原審此部分認定顯與卷內資料不符。又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（本院五十三年台上字第二六七三號判例參照）。原審僅以陳飛龍、陳華陽與上訴人間有兄弟情誼，且上訴人所經營之公司與訴外人陳飛龍經營之公司彼此間「可能」會有商業上之利益往來，即以臆測之詞否採該二人之證詞，尚屬速斷。何況訴外人陳飛龍將其應給付給訴外人陳民生之三百七十五萬元，開具高雄市台灣土地銀行前鎮分行之支票一張（支票號碼 PQ0000000）請上訴人轉交訴外人洪陳貴美，洪陳貴美再交付予陳民生一節，是否屬實，則傳訊洪陳貴美，及函查該支票是否入陳民生之帳戶，即可查明。原審未遑為之，遽為不利於上訴人之判斷，洵有未洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 七 日 Ｅ
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