最高法院民事判決 九十八年度台上字第一一二五號
上 訴 人 丙 ○ ○
號4樓
訴訟代理人 張 仁 龍律師
被 上訴 人 甲○○○
乙 ○ ○
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十八
年一月二十日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度上更㈠
字第七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊偕同配偶黎帥君於民國九十二年十二月間，前往如原判決附表（下稱附表）所示不動產（下稱系爭不動產）現場看屋，黎帥君於九十三年一月一日刷卡給付第一審共同被告龍泰興建設股份有限公司（下稱龍泰興公司）訂金新台幣（下同）十萬元，同年一月六日簽約，同年一月十五日委由伊交付二十萬元代辦費用予龍泰興公司，嗣黎帥君因癌症病重住院，有關履約付款手續均委由被上訴人甲○○○處理，甲○○○於九十三年一月二十四日提出黎帥君所簽訂之買賣契約書及其身分證、印章，要求龍泰興公司另行簽約，將系爭不動產之買受人名義改為甲○○○，黎帥君於同年二月十九日死亡，被上訴人為黎帥君之父母，明知系爭不動產為黎帥君所購買，竟與龍泰興公司共謀以偽造文書方式，侵害黎帥君之債權，於同年三月三日擅將系爭不動產所有權移轉登記予甲○○○，被上訴人為使甲○○○取得系爭不動產所有權，自黎帥君銀行帳戶提領取得款項，再由甲○○○開立個人支票繳納各期價款，並辦竣移轉登記，係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人。被上訴人不但侵害黎帥君存款所有權，亦同時侵害黎帥君對龍泰興公司依買賣契約關係請求交付系爭不動產及移轉系爭不動產所有權之債權。又黎帥君之遺產雖尚未分割而屬繼承人所公同共有，然被上訴人二人兼為侵權行為損害賠償請求之債權人及債務人，渠等之權利因權利義務之混同而消滅，伊基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付伊三百八十五萬八千元。如認不生混同，因黎帥君之遺產尚未分割，不得請求被上訴人對伊為給付，然伊仍非不得依侵權行為請求被上訴人對全體繼承人為給付，被上訴人亦應連帶給付七百七十七萬一千六百元予兩造公同共有等情，先位聲明求為命被上訴人連帶給付伊三百八十五萬八千元之判決；於原審更審追加備位聲明，求為命被上訴人連帶給付七百七十七萬一千六百元及其中三百八十
五萬八千元自第一審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，其中三百八十五萬八千元自原審準備書狀㈦繕本送達被上訴人之翌日起，均至清償日止按年息百分之五計算利息予兩造公同共有之判決。
被上訴人則以：黎帥君為伊之子，於九十年間發現罹患癌症，九十三年一月間，黎帥君表示想在桃園落腳，希望伊能在桃園購屋供其養病，甲○○○遂於九十三年一月初向龍泰興公司購買系爭不動產，簽約之初，因習俗上購屋係屬喜事，為圖沖喜，甲○○○即以黎帥君之名義簽約購買，詎簽約未久，黎帥君即因重病住院，因黎帥君無法親自辦理各項手續，甲○○○乃終止與黎帥君間之信託關係，而於九十三年一月二十四日與龍泰興公司就系爭不動產重新簽約，並付清全部價款八百八十萬元，甲○○○取得系爭不動產所有權，係依其與龍泰興公司所簽訂之買賣契約而來。至於上訴人所舉系爭十二筆款項，除九十三年二月十六日、同年月十八日二筆由國泰世華銀行領出，合計五百萬元，確為甲○○○受黎帥君所託代領外，其餘非伊代黎帥君所為。又金錢之交付，其法律關係不一而足，伊否認收受系爭十二筆款項。縱系爭十二筆款項中有九十二年十二月底前提領，亦在本件購屋之前，黎帥君真有交款項予伊，亦與日後購屋無涉。上訴人應就所舉資金狀況與系爭不動產買賣之關係負舉證責任。甲○○○係以自己名義向龍泰興公司購買系爭不動產，按期給付買賣價金，對黎帥君或上訴人均不構成侵權行為。縱認伊自黎帥君之帳戶所提領之款項係遺產，依民法第一千一百五十一條及第八百二十八條第二項之規定，上訴人必須在分割後始得主張此部分之權益，況黎帥君之遺產抵付債務結算分割後，上訴人是否尚有可主張之權利，仍屬未定，上訴人在遺產結算分割前即主張應繼分之分配權利，並非適法等語，資為抗辯。
原審審理結果以：上訴人追加備位聲明，其主張係基於被上訴人侵權行為所造成之損害，與其原請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，毋庸被上訴人同意，應予准許。次查被上訴人與其配偶黎帥君於九十三年一月一日偕同黎帥君之母甲○○○赴龍泰興公司，由黎帥君與龍泰興公司簽訂系爭不動產之買賣契約，黎帥君當場刷卡支付訂金十萬元，同年一月六日簽約，同年月十五日由黎帥君委由上訴人交付二十萬元代辦費用予龍泰興公司。甲○○○於九十三年一月二十四日提出黎帥君所簽訂之買賣契約書及其身分證、印章，要求龍泰興公司另行簽約，將系爭不動產之買受人名義改為甲○○○，並沿用原黎帥君所付訂金款十萬元及同年月十五日給付之代辦費二十萬元，餘款均由甲○○○簽發個人名義支票，交付龍泰興公司兌現。黎帥君於九十三年二月十九日死亡，
兩造為黎帥君之繼承人，黎帥君之遺產尚未分割。系爭不動產所有權於九十三年三月三日移轉登記予甲○○○等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。黎帥君生前確以自己之名義與龍泰興公司就系爭不動產簽訂有買賣契約書且刷卡給付訂金十萬元，黎帥君及龍泰興公司就系爭不動產成立買賣關係，堪以認定。被上訴人既抗辯甲○○○與黎帥君有信託關係存在，自應就信託契約確已成立之事實負舉證責任，惟被上訴人迄未能舉證以實其說，其此部分所辯，並不可採。黎帥君係於九十三年一月一日刷卡給付系爭不動產訂金十萬元予龍泰興公司，於同年月六日簽約，則上訴人主張黎帥君帳戶於九十二年十一月二十七日提領六十萬元、同年十二月三日提領四十八萬元、同年月十二日提領二百萬元之部分，均在系爭不動產買賣關係成立前即提領，此三筆款項尚難認係為買受系爭不動產所支出。上訴人復主張黎帥君帳戶經提領之款項另有：九十三年一月二日三十萬五千元、同年月十五日二十萬元、同年月二十七日二百萬元、同年月二十九日八十萬元、同年二月十六日一百萬元、同年月十八日四百萬元、同年月十九日二十五萬元、同年月二十日十六萬元，其中九十三年一月十五日所提領之二十萬元係用以預繳代書代辦費，其餘均係被上訴人所提領用以支付房屋價款等語。被上訴人承認甲○○○曾受黎帥君所託分別於九十三年一月二十九日提款八十萬元、同年二月十六日提領一百萬元及同年月十八日提領四百萬元。其餘款項，上訴人雖主張係被上訴人所領取，惟為被上訴人所否認，上訴人就此部分之事實自應負舉證之責任。而經原審前審向台北富邦商業銀行函調九十三年一月二十七日之取款條，兩造就該取款條之存戶簽章欄係由黎帥君所親簽並不爭執。上訴人另稱九十三年一月二十七日之銀行傳票上提領紀錄顯示為黎適宜所領，九十三年二月十九日二十五萬元、同年月二十日十六萬元二筆係黎適宜提領，可知該三筆提款與被上訴人無涉。又縱上訴人主張系爭存款均係被上訴人領取屬實，惟上訴人亦自認甲○○○提領黎帥君存款是基於委任關係，甲○○○拿空白的取款單給黎帥君簽名等語，足見黎帥君已授權由甲○○○取款，甲○○○即非無法律上之原因而為，對黎帥君之存款所有權亦無侵權行為可言。至黎帥君授權甲○○○取款之用途可能原因眾多，尚難認即係指定用於支付系爭不動產之價金。且上訴人亦曾謂九十二年十一月二十七日提領之六十萬元、同年十二月三日提領之四十八萬元是被借調，同年月十二日提領之二百萬元，係作為甲○○○或乙○○名義假捐贈給女兒各一百萬元，九十三年二月十九日二十五萬元及同年月二十日十六萬元不是用以支付價款等語。上訴人於第一審亦證稱：黎帥君買中坡南路房屋一部分的錢是乙○○用被上訴人之女黎靜宜現住的房屋去貸款等語。另由被上訴人所提出之匯款單可知甲
○○○於八十八年七月二十一日匯款五十萬元、九十年九月二十五日匯款一百萬元、九十二年十二月十九日匯款五十萬元、乙○○於八十八年十二月十三日匯款三十萬元至黎帥君帳戶，顯見黎帥君與被上訴人間有多筆資金往來，難認黎帥君授權甲○○○提款即係用以支付系爭買賣價金。被上訴人辯稱甲○○○於九十三年一月二十四日與龍泰興公司就系爭不動產重新簽約後，即由其陸續付清全部價款等語，並提出新竹國際商業銀行存摺支存對帳單乙紙為證。依該對帳單之列載，甲○○○所簽發用以支付買賣價金之支票票號為：ＡＡ0000000、ＡＡ0000000、ＡＡ0000000、ＡＡ0000000，其兌付情形為九十三年一月八日一百六十萬元、同年二月十日二百萬元、同年三月一日二百萬元、同年月八日三百萬元。而該帳戶之資金存入情形則為：九十三年一月八日轉帳一百六十萬元、同年月二十七日現金八十萬元、同年二月二日現金八十萬元、同年月九日現金六十萬元、同年月二十三日現金八十萬元、同年月二十七日現金八十萬元、同年三月一日現金一百二十萬元、同年月五日現金九十九萬元、同年月八日現金九十六萬元、同日現金五萬元。其資金之存入日期與金額亦與上訴人所主張黎帥君存款經提領之日期、金額不符，難認甲○○○上開帳戶之資金來源係黎帥君存款。上訴人主張黎帥君帳戶內經提領之存款係甲○○○用以支付買賣價金，並不足採。又黎帥君之帳戶於九十三年一月一日刷卡十萬元，同年月二日、十五日、二十七日、二十九日分別提領三十萬五千元、二十萬元、二百萬元、八十萬元，同年二月十六日、十八日、十九日、二十日分別提領一百萬元、四百萬元、二十五萬元、十六萬元，共計八百八十一萬五千元，亦與系爭不動產價款八百八十萬元及代辦費用十四萬四千零七十一元，合計八百九十四萬四千零七十一元不符，亦不能以此採信上訴人之主張。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。甲○○○雖未能就其購買系爭不動產之資金來源舉證以實其說，然上訴人既不能舉證證明自己主張之事實為真實，被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證或其證據尚有疵累，仍不能認黎帥君帳戶存款經提款確係被上訴人所為之侵權行為。按第三人苟係故意以背於善良風俗之方法侵害他人之債權，即不能解免民法第一百八十四條第一項後段所定之侵權行為責任。黎帥君原與龍泰興公司簽訂買賣契約，有依約給付價款義務，及於付清期款或辦理貸款完成後請求交付系爭房地並移轉所有權之權利。甲○○○未能證明經黎帥君同意，其於黎帥君癌末住院之際，逕以黎帥君代理人之名與龍泰興公司換約，變更自己為買受人名義，所為應屬無權
代理，並沿用黎帥君原刷卡支付之訂金十萬元及代辦費用二十萬元，其所為係故意以背於善良風俗之方法，侵害黎帥君已繳上開訂金、代辦費之利益，依民法第一百八十四條第一項後段規定，對黎帥君應構成侵權行為。惟黎帥君原繳款項僅為刷卡所付訂金十萬元及代辦費用二十萬元，除此之外，其餘價款為甲○○○所繳，黎帥君所繳尚未達得請求移轉所有權登記之程度，其移轉所有權並交付其物請求權尚未發生，該部分並無被侵害可言，自難以系爭不動產之買賣價金總額八百八十萬元為黎帥君所受損害。其所受侵害者僅為已付之訂金十萬元及代辦費用二十萬元，甲○○○所應負之賠償責任為三十萬元。關於乙○○部分，乙○○否認有何侵權行為。且依龍泰興公司所述，持契約書、證件、印章要求龍泰興公司換約者係甲○○○，已難認乙○○有何侵權行為。上訴人雖主張乙○○有參與共同侵權之意思，並以乙○○之信函為證。惟查該信函，依其文義係乙○○在黎帥君去世之後所作指責上訴人行為之言，函中雖有「我家資產財務屬我們家內人自己的事，互通來往，容不得外人干涉」等語，然黎帥君名下尚有其他資產，僅以上開文字，尚難認定乙○○有參與系爭不動產之換約。另上訴人提出另案之法務部調查局所為鑑定報告，係針對兩造間另案訴訟中被上訴人所提出之授權書所為，且該鑑定報告雖認定授權書與黎帥君平日字跡不符，惟亦無法與乙○○之字跡比對鑑定異同，亦難以之逕認乙○○有參與共謀或幫助甲○○○為換約之共同侵權行為。上訴人稱乙○○為共同侵權人，應無可採。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各公同共有人對於公同共有物無應有部分可言，此觀民法第一千一百五十一條及第八百二十七條第二項之規定即明。又應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，在遺產分割前，係屬全體繼承人公同共有，並無應有部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比例行使權利。甲○○○不法侵害黎帥君已付訂金十萬元及代辦費用二十萬元利益，黎帥君於九十三年二月十九日死亡，兩造為黎帥君之繼承人，得承受黎帥君財產上之一切權利義務，然黎帥君之遺產尚未經分割，為兩造所不爭執，各繼承人不得按其應繼分之比例行使權利，此項侵權行為損害賠償請求權之繼承人即權利人既有三人，而義務人僅有甲○○○一人，即無從因權利義務之混同而消滅，上訴人基於侵權行為及繼承之法律關係，先位主張其應繼分二分之一，請求被上訴人連帶給付上訴人三百八十五萬五千元為無理由，不應准許。惟甲○○○對黎帥君所負侵權行為損害賠償責任三十萬元，已由兩造繼承而公同共有，則上訴人依繼承及侵權行為之法律關係請求甲○○○賠償損害三十萬元予兩造公同
共有為有理由，逾此部分之金額，及請求乙○○連帶給付，則屬無據，不應准許等詞，爰將第一審所為命被上訴人連帶給付上訴人三百八十五萬五千元部分廢棄，改判駁回上訴人此部分在第一審之訴，並就上訴人追加備位請求部分，判命甲○○○給付三十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息予兩造公同共有，並駁回上訴人其餘追加之訴，經核於法並無不合。上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使暨其餘贅述之理由，指摘原判決其不利部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 袁 靜 文
法官 顏 南 全
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 八 日 Ａ
, 台灣公司情報網