最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六八二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十七年十二月三十日第二審更審判決（九十七年度重上更
㈠字第三五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年
度偵字第一０八六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於連續加重強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係某技術學院學生，於民國九十二年二月二十四日，經網站聊天室而認識已滿十六歲之某高職女學生Ａ女（真實姓名及出生日期均詳卷），於同年月二十七日晚上七時十五分許，以電話約Ａ女於同晚在台南縣新化鎮○○路○○○號前見面後，駕車至約定地點載Ａ女出遊，見Ａ女獨自赴約，認機不可失，竟基於強制性交之概括犯意，將其載往同路三九五號「鎮溪三元帥廟」廣場，藉故欲上廁所，將車停於「鎮溪三元帥廟」廣場後，隨即以手伸入Ａ女衣服內，欲撫摸其乳房，Ａ女見狀奮力抵抗，趁機撥打電話求救，上訴人發覺後予以制止，並以瑞士刀抵住Ａ女脖子，對其恫稱：「不要動，否則殺死你」等語，使Ａ女心生畏懼而不敢抵抗，僅能以手護住脖子，致其受有左手食指一公分之傷痕等傷害，上訴人進而將Ａ女壓制於車內座位上，強行將其上衣及胸罩下拉露出乳房，強脫其褲後，以其性器進入Ａ女之性器，對Ａ女為性交行為得逞，嗣將Ａ女載至同鎮民生路與信義路口，讓Ａ女下車後駕車逃離。上訴人嗣因上網而認識某大學生Ｂ女（真實姓名及出生日期均詳卷），基於上開強制性交之概括犯意，於同年五月九日晚間七時許，邀Ｂ女在高雄縣某科技大學門口相會，Ｂ女不疑有他，前往赴會，上訴人遂駕車載Ｂ女閒逛，途經高雄縣燕巢鄉阿公店水庫時，邀Ｂ女下車觀賞夜景遭拒，即以身體強壓Ｂ女身體及雙手，撕破Ｂ女之上衣，Ｂ女因力氣小，且衣物被撕破而不敢下車，致使無法抗拒，以此強暴、脅迫之方式，強拉Ｂ女往車後座，強行脫去其衣褲，性侵害Ｂ女得逞二次（Ｂ女指訴有二至三次，依有利上訴人認定為二次），嗣於載Ｂ女歸途中，又起淫念，復基於上開強制性交之概括犯意，在旗楠公路往旗山方向路旁某處，以散發裸照逼迫Ｂ女與其發生性關係，違反Ｂ女意願之方式，又性侵害一次得逞等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較刑法修正前後之新舊規定，改判依修正前連續犯及修正後刑法第二百二十二條規定，論
處上訴人連續攜帶兇器對於女子以強暴而為性交罪刑。固非無見。
惟查：㈠、法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有審判不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明；而判決有此情形者，依同法第三百十條第一款、第七款之規定，應於理由內加以說明，否則即有判決不載理由之違法。本件檢察官起訴書犯罪事實欄僅起訴上訴人對Ａ女強制性交之犯行（見第一審卷第二頁正面）。而原判決事實則尚另行認定上訴人又對Ｂ女強制性交三次及妨害Ｂ女之行動自由等情。但理由內對此起訴書犯罪事實欄所未記載對Ｂ女強制性交三次及妨害Ｂ女行動自由之事實，並未說明其憑以認定之依據與如何為起訴效力所及而得予合一審判之理由，自有判決不備理由之違失。㈡、科刑判決書對於構成犯罪之事實，應詳加認定，並敘明其所憑之證據及論斷之理由，方足以資論罪科刑；所謂構成犯罪之事實，並非構成要件本身，係指符合構成要件之具體社會事實而言。而所謂性侵害犯罪，依性侵害犯罪防治法第二條第一項規定，係指觸犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪而言。又刑法第二百二十一條第一項強制性交罪則指對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交之謂。原判決就上訴人先後二次對Ｂ女強制性交部分，認應構成刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪（見原判決第十五頁第十六至十七行），然於犯罪事實僅籠統記載被告對Ｂ女「性侵害」二次得逞（見原判決第二頁第二十六行）、以此違反Ｂ女意願之方式又性侵害一次（見原判決第三頁第三行）。則究竟上開所指「性侵害」之態樣為何？並未詳加調查認明，致本院無從為法律上適用當否之判斷。本院前次發回意旨，已予指明，原審對此部分猶未詳加調查認定，致違法情形依舊存在。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於連續加重強制性交部分仍有發回更審之原因。原判決就連續犯部分，適用修正前刑法舊規定，關於加重強制性交部分，則適用修正後新規定，未就新舊法綜合比較後擇一適用，而予割裂適用，不無違失，案經發回，更審時，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 六 日
Ｅ