最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六七三號
上 訴 人 甲○○（即謝甲○○）
選任辯護人 何俊墩律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十七年十月二十一日第二審更審判決（九十六年度重上更
㈡字第四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵
字第七九七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○未取得合法中醫師資格，竟基於擅自執行醫療業務及販賣偽藥之概括犯意，自民國八十年間某日起至八十九年十一月六日止，先後在高雄市○○○路五十五之七號十樓一室，其經營之永隆興企業有限公司，及高雄市○○○路九十六巷十號一樓，其經營之永福隆企業有限公司，以及台南市○○路二八九號，李麗蓮（業經判決確定）自八十七年間起至八十九年四月經營之尚樂素食坊，李麗蓮承租之台南市○○路三０五巷二十三號等處，或親自或利用不知情之李麗蓮，擅自為黎維誠（即黎育顯）、黎廣祥、黎翁金治（即黎維誠之父母）及顏貴鶯、賴寶月、沈政良、李麗蓮等不特定之多數人把脈診療及用藥，執行中醫師醫療業務。且與李麗蓮基於共同概括之犯意聯絡，未經許可，擅自將購自中醫醫院、藥廠、青草店、針灸材料行、夜市、流動攤販等處，如原判決（下同）附表一編號四、五與附表二編號二、四、五、六、八所示之已摻雜西藥所調製之偽藥，連續販賣予前揭黎維誠等不特定之多數人。嗣經警員會同台南市衛生局，於九十年五月三日上午十一時許，在台南市○區○○路三○五巷二十三號尚樂素食坊扣得附表一所示之物；另會同高雄市政府衛生局，在高雄市新興區○○○路九十六巷八號及十號查獲如附表二所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同連續明知為偽藥而販賣罪，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新台幣捌萬元；並諭知罰金易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決就附表一編號四之狐臭粉（卷內另稱為「廣華體香粉」，見原審更二卷㈠第一八九頁），依憑行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年六月十三日藥檢參字第九○○八一八五號檢驗成績書（警卷第十二頁、第十三頁），認定其有西藥Ａｌｕｍ（明礬）陽性反應，為偽藥（原判
決第十一頁倒數第四、五行，第十二頁第二至四行），而為不利於上訴人之認定。然依卷內行政院衛生署九十六年十一月二十二日衛署藥字第０九六００四八五０七號函，說明五稱：案內檢體編號「4（廣華體香粉）」標示，含天然花粉成分，該品不以藥品管理，惟不得宣稱醫療效能；九十七年五月八日衛署藥字第０九七０三一七八五四號函，說明二以：依據本署藥物食品檢驗局九十七年四月二十一日藥檢參字第０九七０００四五三八號檢驗報告書，檢體「廣華體香粉」檢出鋁百分之三．三五及鉀百分之０．二三，無法據以判定該產品是否含有明礬成分各等語（同上更二卷㈠第二一０、二二九、二三０頁）。與原判決上開認定不同，原判決對此有利於上訴人之證據，未說明摒棄不採之理由，有判決不備理由之違背法令。（二）判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決在理由內說明以：附表一編號四、五、附表二編號二、四、五、六、八等藥品，顯係將他人產品摻雜之偽藥。……附表一編號一之氣功膏亦有十九瓶之多，顯然並非自行使用，其餘狐臭粉及香港泡腳粉雖僅有二瓶及一包，但同為搜索查扣之藥物，應亦係販售之用。附表二之藥品，數量自四、五罐至七十四包之多，又有帳冊三本及空藥瓶四十個，不但藥品數量較多，超過一般家庭所用，且家庭用藥亦無使用帳冊之理，更無轉售他人之例，顯見係供販賣之藥物，而且上訴人明知係含西藥成分之偽藥，否則如何推銷及記帳？是上訴人有販賣偽藥犯行，堪以認定等旨（原判決第十三頁第三至十四行）。然其中附表一編號一之氣功膏，原判決已說明其非偽造云云（原判決第十三頁第一、二行），乃又執以資為論斷上訴人有販賣偽藥行為之憑據之一，其理由之說明前後已有齟齬。又原判決於理由內援引證人黎素娥證稱：上訴人有為伊把脈後，認係婦女病，拿藥粉給伊，一罐二千（元）、二千五（百元）左右，可以吃一個禮拜，伊去了二、三次等語（原判決第五頁倒數第十至十四行），資為判決之基礎。如黎素娥所陳不虛，上訴人即有對其為醫療行為。然原判決事實並未認定上訴人有對黎素娥執行醫療業務，致其事實與理由不相一致，而有判決理由矛盾之違背法令。（三）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決以：附表二編號十之空藥瓶，係上訴人所有，供販賣偽藥所用及預備之物。而予宣告沒收（原判決第二十二頁第三、四行）。然其於附表二就上開空藥瓶四十個，載稱：「裝沉香用」（原判決第二十七頁）。既係供裝沉香用，如何得認與販賣偽藥有關連而係供販賣所用或預備之用？仍屬不明。原判決未敘明其認定之理由，有判決不備理由之違背法令。上訴意旨執以指摘，即非全無理
由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決不另諭知無罪部分，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十六 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 三十 日 Ｍ
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