最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六七０號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十五年八月十四日第二審更審判決（
九十五年度上更㈠字第一六四號，起訴案號：台灣屏東地方法院
檢察署九十四年度偵字第四八二號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
乙○○之上訴駁回。
理 由
一、本件原判決認定：（一）上訴人乙○○前曾因重利及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經分別判處有期徒刑十月及七月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，應執行有期徒刑一年三月，併科罰金十萬元確定，於民國九十二年十二月四日假釋期滿執行完畢。詎其猶不知悛悔，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，禁止製造、輸入、販賣、轉讓、施用、持有，竟因知其熟識綽號「忠哥」及「阿牛」之姓名、年籍不詳之成年男子，平日有販賣毒品，復知悉上訴人甲○○及綽號「弟仔」、「阿賢」、「阿三哥」等姓名、年籍不詳之成年男子，有意購入甲基安非他命。遂基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十四年一月十四日十六時許，駕駛車牌號碼一八九三－ＪＲ號自用小客車搭載甲○○及不知情之陳立偉，前往高雄市左營區○○○路三八六號行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總），十八時許抵達該院院區停車場後，乙○○便要求甲○○及陳立偉下車，單獨搭載於同時間趕赴上開地點綽號「阿牛」之男子至停車場附近偏僻處，以四十三萬元之對價購入第二級毒品甲基安非他命一包（淨重九九六．０三公克，純度約百分之九五．五，包裝塑膠袋重六．九七公克，驗餘淨重九九五．八六公克）。待綽號「阿牛」之男子離去後，乙○○遂駕車返回搭載甲○○及陳立偉，並將所取得之上開甲基安非他命以原購入價格轉讓予甲○○。（二）甲○○亦明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，禁止製造、輸入、販賣、轉讓、施用、持有，竟與綽號「弟仔」、「阿賢」、「阿三哥」等姓名、年籍不詳之成年男子合意籌資，由甲○○出資七萬元、綽號「阿賢」之人出資四萬元，綽號「弟仔」之人及「阿三哥」之友人各出資十一萬元、綽號「阿三哥」之人出資十萬元，
合計四十三萬元之代價，欲行購入甲基安非他命一公斤，而依其出資比例均分之。適甲○○熟識之乙○○知悉購入甲基安非他命之管道如上述，遂基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，與乙○○約定，由乙○○先行以自有資金四十三萬元購入上開甲基安非他命後，轉讓予甲○○帶至屏東縣東港鎮○○路五十一巷十七弄一號新都心大樓內綽號「阿三哥」之住處，再轉讓扣除甲○○應分得數量外之甲基安非他命予綽號「弟仔」、「阿賢」、「阿三哥」等人，屆時甲○○再將其與綽號「弟仔」、「阿賢」、「阿三哥」等人所集資之四十三萬元交付予乙○○。嗣乙○○將上開甲基非他命一包轉讓予甲○○後，甲○○便將該甲基安非他命裝入其所有之黑色背包內，再乘坐由乙○○所駕駛之上開車輛，前往屏東縣東港鎮○○路五十一巷十七弄一號新都心大樓，欲行轉讓上開數量之甲基安非他命予綽號「弟仔」、「阿賢」、「阿三哥」等人。惟因行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊接獲線報，於同日二十時十五分許，甲○○及乙○○抵達新都心大樓前停車欲行進入大樓之際，予以逮捕而查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，變更販賣罪之起訴法條，改判仍論甲○○以轉讓第二級毒品未遂罪，處有期徒刑叁年；論乙○○以轉讓第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑叁年叁月；均並為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：（一）無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。原判決於事實一認定：乙○○因知其熟識綽號「忠哥」及「阿牛」之成年男子，平日有販賣毒品，復知悉甲○○及綽號「弟仔」、「阿賢」、「阿三哥」等姓名、年籍不詳之成年男子有意購入甲基安非他命，遂基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十四年一月十四日十六時許，駕車搭載甲○○前往向「阿牛」購買後，轉予甲○○；事實二認定：甲○○與綽號「弟仔」、「阿賢」、「阿三哥」等人合資四十三萬元，欲行購入甲基安非他命一公斤而依其出資比例均分之。並由甲○○與乙○○約定，由乙○○先行以自有資金四十三萬元購入甲基安非他命後，轉讓予甲○○，再由甲○○按出資比例交付甲基安非他命予「弟仔」、「阿賢」、「阿三哥」等人，然尚未交付，即為警查獲等情。如果無訛，乙○○應係受甲○○之託，代為購買甲基安非他命後交付予受託人甲○○；甲○○則係與「弟仔」、「
阿賢」、「阿三哥」等人合資購買毒品，甲○○購得後，欲再交付予其他合資之人。顯均非於購入後，始起意轉讓。原判決論以轉讓第二級毒品罪，依上開說明，難謂適法。（二）證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。查毒品危害國民健康至鉅，政府主管機關對毒品之查緝甚嚴，並廣為宣導，且持有、轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命均應負刑責，因此持有、施用或販賣毒品者，無不以私密之方法進行，其互有交易者，亦率多以暗語溝通，此均為眾所周知之事。依卷內甲○○使用之0000000000號行動電話與綽號「弟仔」之人使用之0000000000號行動電話，及前述「弟仔」使用之行動電話與使用0000000000號行動電話之某不詳姓名男子之通聯紀錄監聽譯文所載（九十四年度偵字第四八二號卷第一五四、一五五、一五八頁），細譯其內容，難謂無語意曖昧，攸關毒品交易之暗語之情形。原判決未詳予勾稽，遽謂：難認與毒品之暗語有何關聯性云云（原判決倒數第十八頁第八行），資為有利於上訴人等二人之認定，已難謂合於經驗法則。又本件扣案之甲基安非他命淨重九九六．０三公克，純度約百分之九五．五，有內政部警政署刑事警察局九十四年三月七日刑鑑字第０九四００一五五八五號鑑定書在卷可稽（同上卷第一七五頁），數量頗鉅，縱如原判決所稱，甲○○係與他人合資購買，可分得四四分之七，即一五八．四五九公克，數量亦不少，是否僅意在供己施用？又乙○○何以甘冒被查獲之危險願先墊付四十三萬元之大筆現金，以購買扣案之毒品轉讓甲○○？苟非有利可圖，何以致此？原判決認其係原價轉讓，並無牟利之意圖，是否合於經驗法則及論理法則？亦堪研求。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決對上訴人等二人不另為無罪諭知及對甲○○不另為不受理諭知部分，併予發回。
二、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○不服原審判決，於九十五年九月一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十六 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 三十 日 Ｅ