最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六五八號
上 訴 人 甲○○
乙○○（原名欒興立）
上 列一 人
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十八年二月十日第二審判決（九十七年度上訴字
第四八六五、四七二一號，起訴及追加起訴案號：台灣板橋地方
法院檢察署九十七年度偵字第八三六九號、九十五年度偵字第二
七００七號、九十六年度偵字第五四四、五四五號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及乙○○販賣第二 級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就上訴人二人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於甲○○如原判決附表一編號十五、十六、十七販賣第一級毒品之科刑判決，改判仍論處甲○○共同販賣第一級毒品，三罪刑，並維持甲○○如原判決附表一編號一至九之販賣第一級毒品，九罪刑，編號十、十一之共同販賣第二級毒品，二罪刑（以上各罪均量處有期徒刑），及乙○○如原判決附表二編號一、二之共同販賣第二級毒品，均累犯，二罪刑（定執行有期徒刑七年）之科刑判決，駁回上訴人二人此部分之第二審上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略以：原判決未敘明認定甲○○所販賣者係安非他命，而非甲基安非他命之理由與證據，未說明販賣毒品予王祈政之理由與證據，且此部分認定與通訊監察譯文內容不符，自屬不法；原判決徒憑林慈儀所有之筆記本，認定甲○○販賣毒品予葉豐榮，顯與筆記本所載內容不符；原判決無視葉豐榮、李健宏、陳信義、戴順文、祝統軍之證言，亦乏相關證據，遽認甲○○販賣毒品予葉豐榮等五人，有判決理由不備之違法；乙○
○與甲○○本即熟識，其向甲○○詢問毒品價格，僅在瞭解市場行情，不得憑以認定有營利意思；依鄭怡萍所證，甲○○之警詢自白係出於不正方法，顯不可信，本案既乏交易事實、價差之證據，甲○○至多僅該當轉讓毒品罪，原判決以臆測認定為販賣毒品，不無違誤云云。乙○○上訴意旨略稱：原判決認定乙○○與甲○○共同販賣第二級毒品，惟此與通聯紀錄及理由欄所引供述證據內容不符，就乙○○是否出資、所獲利潤、販賣地點等皆未調查認定，且甲○○不可能事隔二個月後，始以毒品酬謝乙○○為其跑腿販毒，有調查職責未盡之違法云云。惟查：㈠犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決認定甲○○有十二次販賣第一級毒品海洛因，二次販賣第二級毒品安非他命，乙○○有二次販賣第二級毒品安非他命犯行等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並依確認之事實，說明鄭怡萍之證言不足以證明甲○○被警詐欺、利誘，甲○○之警詢自白係出於自由意志，及上訴人二人係以營利之犯意販賣毒品之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。㈡乙○○及陳信孝均證稱彼等所買、賣者為安非他命，且卷附通訊監察譯文記載彼等稱交易之標的為「硬的」，係安非他命之暗語，此為公眾週知之事實，原判決據此認定甲○○販賣者係安非他命，於法並無違誤。㈢原判決以證人林慈儀、王祈政、葉豐榮、陳金賢之證言，通訊監察譯文及扣案筆記本等證據資料，資以認定甲○○與其女友林慈儀共同販賣海洛因予王祈政、葉豐榮，已說明取捨證據之理由，並無上訴意旨所指理由不備、矛盾之違法情事。㈣證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採信；因之，證人之供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決採葉豐榮、李健宏、陳信義、戴順文、祝統軍之部分證言，並參酌其他證據，認定係甲○○販賣海洛因予葉豐榮等人，而非與葉豐榮等人一起出資向他人購買海洛因，執此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。㈤共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決認定甲○○以營利犯意，欲販賣安非他命予陳信孝，乃將安非他命交給乙○○，由
乙○○持往交付給陳信孝，並收取價金轉交給甲○○等情。乙○○既分擔販賣毒品之構成要件行為，即應與甲○○共負販賣之責，殊無調查乙○○是否出資、所獲利潤若干等細節之必要，原審未予調查，不得指為違法。上訴人二人其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認其二人此部分上訴均違背法律上之程式，予以駁回。二、甲○○轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品，及未經許可，寄 藏可發射金屬，具有殺傷力之空氣槍部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。甲○○犯轉讓第一級毒品（原判決附表一編號十二）、轉讓第二級毒品（原判決附表一編號十三），及未經許可，寄藏可發射金屬，具有殺傷力之空氣槍（原判決附表一編號十四）部分，甲○○不服原審判決，於民國九十八年三月四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，亦應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 六 日 m