最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六四九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張振興律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
中華民國九十八年三月十二日第二審更審判決（九十七年度選上
更㈡字第二二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年
度選偵字第五五號、第六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（處有期徒刑一年四月，褫奪公權二年，減為有期徒刑八月，褫奪公權一年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人並未委請李文柱尋覓樁腳買票賄選，亦未交付新台幣（下同）二十萬元予李文柱；簡淑女筆記本上記載之人，上訴人均不認識，更從未見過面，所有買票賄選行為，皆係出於李文柱、簡淑女夫妻之獨立意思，上訴人既未參與，亦不知情，原審既認定上訴人與彼等係共同正犯關係，即應依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，命李文柱舉出確切之證據，以調查上訴人曾否交付二十萬元予李文柱，以及上訴人有否買票賄選等行為，詎原審竟僅援引簡淑女、洪榮炫等人傳聞自李文柱之傳聞供述，以及與上訴人犯行毫無關聯性之簡淑女筆記本記載，遽認上訴人係本件賄選犯罪之共同正犯，自屬違背法令。（二）原判決依憑扣案由簡淑女記載之筆記本內登載：「11/7：秀琴67斤、木根3 斤共70」、「11/ 10：和田25斤、富30斤、木根8斤+6斤＝14、淑女4+6斤+2 =12、石12斤、翁4斤、根4斤210」、「11 /14：何3 0斤、國21斤、福66斤+4 =70、秀雄17斤、淑女9+13+13+2 175外14」、「11/16：秀琴67斤、雙36斤103 」等記錄，於事實欄認定：「其中代號『秀琴』即王黃秀琴、『木根』或『根』即蔡木根之妻蔡徐秀蘭、『和田』即許和田、『富』即洪榮炫、『淑女』即簡淑女、『燕』即鄒李玉燕、『何』即何貴權、『國』即鍾露國、『福』即李文福、『秀雄』即葉秀雄、『雙』即彭余雙。『+ 』指樁腳追加票數，『斤』指票數，『共70 』、『210』、『175』、『103』指
各該部分票數總和。『175外14』，指175票中包含新莊里外14票，『淑女』後之數字包括簡淑女自稱所買票交付賄款之票數21票及人情票28票，其餘樁腳名稱後之數字為各樁腳向李文柱回報之票數」；惟不論樁腳之代號或真實姓名，上訴人均不認識，更從未見過面，所有買票賄選行為，皆係出於李文柱、簡淑女夫妻之獨立意思，上訴人既未參與，亦不知情，收受雙方自無共同買賣選票之對立認知，上訴人應無刑責可言。況依卷內資料所示，各該樁腳可掌握之票數總計五百五十八票，扣除人情票外，尚有四百九十三票，惟此四百九十三人究係何人﹖是否均屬同一選區具有投票權之人﹖是否均已認知其受賄之對價及向渠等行賄之人為何﹖原判決俱未查明，自屬違背法令。（三）原判決僅分別以洪榮炫、葉秀雄、李文福、鄒李玉燕、何貴權、鍾露國等人之自白，作為認定上訴人有該判決附表一編號１、４、７、８、９、１０所示犯行之唯一證據，已與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違；況所謂洪榮炫、葉秀雄、李文福、鄒李玉燕、何貴權、鍾露國等樁腳預備行賄買票之對象究係何人﹖對象是否有投票權﹖該等樁腳是否亦為有投票權之人而屬預備買票之對象﹖原審未分別傳訊調查，顯有未合。（四）卷內並無任何證據足以證明上訴人與李文柱、簡淑女分別與洪榮炫等人有預備交付賄賂與有投票權之人的犯行，原判決此部分事實認定，顯有理由不備之違法。又依原判決事實認定，本件行賄及預備行賄之票數總計五百五十八票，扣除人情票等外，尚有四百九十三票，其中向樁腳彭余雙行賄或委託其行賄之票數計三十六票，每票一千元，其餘均為每票五百元，合計應為二十六萬四千五百元，原判決主文乃就其中尚未發出之款項（即該判決附表一編號１、４、７、８、９、１０所示）宣告連帶沒收。其事實欄亦認定預備供行賄買票用之支出計十三萬六千元。但據該判決附表一所載，其記載行賄款項部分，有「行賄手法」及「備註」二欄，則其主文宣告沒收者究竟為何，顯非明確，若宣告沒收者，係指「備註」欄所示之金額，但該附表編號３所示之彭余雙、編號６所示之蔡徐秀蘭亦因預備行賄而收受正犯李文柱交付之賄款，而金錢係可流通之物，雖已花用，但並非已不存在，原判決以渠等就所收受預備供行賄用之賄款已花用，即不予論處，自屬違背法令等語。惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及本案正犯李文柱與案外人曾宗仁係另案貪污罪之共同正犯，業經台灣新竹地方法院判決在案等事，認非可執為有利於上訴人認定之依據，分別予以指駁或說明。復說明採為判決基礎所憑之證據均具證據能力所憑之理由（見原判決正本第四頁第五行至
第六頁第六行）。另依憑其調查證據之結果，說明正犯即證人李文柱前後稍有歧異之供述，究應如何取捨。此外又說明認定洪榮炫、王黃秀琴、彭余雙、許和田、蔡徐秀蘭、李文福、鄒李玉燕、何貴權、鍾露國等人於收賄時，皆為新竹市議會第七屆市議員選舉第一選區之有選舉權人暨上訴人與其他正犯共同預備買票行賄之對象，亦均屬新竹市議會第七屆市議員選舉第一選區之有選舉權人等事實所憑之證據及其認定之理由（見原判決正本第十五頁第十四行至第十五頁第二八行、第十四頁第九行至第十五頁第十三行）。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、適用法則不當、理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（二）、（三）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。再依原判決理由說明，係以上訴人於法務部調查局新竹市調查站詢問及第一審供認：伊於案發前參加新竹市議會第五屆市議員南區及新竹市議會第六屆市議員東區選舉均落選，於民國九十三年間成立民進黨客諮會新竹市會時，邀請當時擔任新竹市東區新莊里里長之李文柱及李文柱之配偶簡淑女入會擔任委員，李文柱夫妻且找來多人入會，嗣伊登記參選新竹市議會第七屆市議員東區選舉時，曾拜託李文柱幫忙，央請李文柱發放選舉文宣及懸掛競選旗幟等語，分別與證人李文柱在偵查、第一審及原法院上訴審、證人簡淑女、王黃秀琴、彭余雙、蔡徐秀蘭於偵查及第一審、證人洪榮炫、蔡秀雄、許和田、李文福、鄒李玉燕、何貴權、鍾露國於第一審之證言，以及扣案由簡淑女登載之筆記本內之記載等證據資料，相互印證，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，並非於無補強證據之情況下，僅以共同正犯李文柱、簡淑女、洪榮炫、王黃秀琴、彭余雙、許和田、蔡徐秀蘭、李文福、何貴權、鍾露國、葉秀雄、鄒李玉燕等人之自白，作為認定上訴人犯罪之唯一證據。上訴意旨（一）、（三）猶執原判決係以共同正犯李文柱等十二人之自白，作為認定其犯罪之唯一證據云云，指摘原判決違法，俱非依據卷內資料而為主張。至於原審雖未再傳喚證人洪榮炫、王黃秀琴、彭余雙、許和田、蔡徐秀蘭、李文福、何貴權、鍾露國、葉秀雄、鄒李玉燕等人到庭作證，以查明渠等預備行賄之人究係何人﹖是否均屬同一選區具有投票權之人﹖是否均已認知其受賄之對價及向渠等行賄之人為何﹖惟依原判決理由說明，上訴人此部分行為，係八十三年七月二十三日修正施行之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪之幫助犯，而應以同法條第二項處斷，則其與洪榮炫、王黃秀琴、彭余雙、許和田、蔡徐秀蘭、李文福、何貴權、鍾露國、葉秀雄、鄒李玉燕等人之前揭行為，既分別
止於投票行賄之預備階段，則渠等擬交付賄賂之人是否認知其受賄之對價究係何物，以及是否知悉究係何人行賄，即與此部分犯行是否成立投票行賄罪之幫助犯乙事無關，原判決就此未予審認、調查，自未違法。更何況上訴人暨其選任辯護人張振興律師於原審均未聲請調查證據，於原審準備程序及審判期日，經原審受命法官或審判長，先後詢問：「尚有何證據請求調查﹖」又皆分別答稱：「沒有」、「無」（見原審卷第十二頁背面、第四七頁背面），上訴意旨（二）、（三）至法律審之本院，始又另執原審就上開事實未予調查云云，指摘原判決證據調查未盡，均非合法。又刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。原判決就其附表一編號２、３、５、６所示之預備行賄賄款，認均已花費不復存在，應已滅失，自無庸宣告沒收等情，對上訴人顯屬有利。上訴意旨（四）主張已花費不復存在之前揭供行賄預備用之賄款，仍應依法論處云云，自係為自己之不利益提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，自非合法。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決認與上訴人共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使部分有接續犯關係之預備犯上開罪名部分，原判決認係觸犯八十三年七月二十三日修正施行之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪之預備犯，應依同法條第二項論處。經查上開公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項之罪，其法定本刑為一年以下有期徒刑；屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，而上訴人所犯共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使部分之上訴，既不合法，自無從就該輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟復提起上訴，並以前揭上訴意旨（三）、（四）另指摘原判決違法，亦非適法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二 日
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