最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六三四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人 乙○○（原名王槫明）
選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 丙○○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十七年四月十七日第二審判決（九十
五年度矚上訴字第六七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署九十三年偵字第四六三五、四六三六、四六三七、七０七一、
七一四九、八四五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○違背職務收受賄賂有罪、無罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（甲○○違背職務收受賄賂有罪、無罪）部分：壹、甲○○違背職務收受賄賂有罪部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○有原判決事實欄甲、貳所載犯行，因而維持第一審關於此部分論以甲○○犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑十三年，褫奪公權十年，犯罪所得財物新台幣（下同）三百萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之部分之判決，駁回甲○○此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決於事實欄先認定王榮聰向甲○○行賄之對價行為之一，係同意王榮聰之父王茂雄在「嘉義縣鹿草鄉農會選舉」完成後，才主動到案；繼則認定甲○○收受賄賂，王茂雄得以在「嘉義縣鹿草鄉農會總幹事遴聘」完成後，主動到案，所稱該農會選舉及該農會總幹事遴聘，是否同一事件？又原判決理由所
援引王榮聰於檢察官訊問時及第一審之證詞，均指稱行賄甲○○之對價行為之一，係王茂雄在「嘉義縣鹿草鄉農會總幹事遴聘」完成後，才主動到案等情（見原判決第六、七、十四頁），並非「嘉義縣鹿草鄉農會選舉」。原判決事實之認定前後不一，又與所憑之證據，不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。⑵原判決於事實欄已認定王榮聰行賄甲○○之對價行為，係王茂雄在「嘉義縣鹿草鄉農會總幹事遴聘」（或「嘉義縣鹿草鄉農會選舉」）完成後，才主動到案，以及不羈押王茂雄之違背職務行為，卻又認定甲○○因而為違背職務之行為，另包括准許已羈押之施清田等六人具保釋放；傳喚到案之張平常等九人飭回（見原判決第六、七頁），其認定甲○○違背職務行為之範圍，前後不一，亦有辨明之必要。⑶原判決認定甲○○於准許王茂雄以二百萬元具保而未予羈押、准許已羈押之施清田等六人具保釋放、將傳喚到案之張平常等九人飭回前，自黃文益收受賄賂三百萬元等情，係以黃文益於檢察官訊問時及第一審、原審之證述，為其主要論據（見原判決第十八至二十頁）。然黃文益於檢察官訊問時及第一審、原審，就交付賄賂予甲○○之時間，或稱在王茂雄具保前，或稱在具保後，已見前後不一。原判決未敘明其取捨證據之理由，遽認甲○○係於王茂雄具保前，收受賄賂，不無判決理由不備之違法。㈡貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，所謂違背職務之行為，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為。又對刑事被告羈押或聲請羈押與否，為求個案之妥當性，法律固賦與法官、檢察官裁量權，但此項裁量權之行使，並非可以恣意為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出或失入，尤以違反比例原則、平等原則者，應認係濫用其裁量權，而屬違背職務行為。貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪，所稱不違背職務之行為，係指在職務範圍內應為或得為之行為。查原判決認定甲○○不予羈押王茂雄，係對於違背職務之行為，收受賄賂，但理由內並未說明其認定甲○○斯時應予羈押王茂雄而未予羈押，如何違背其職務行為所憑之依據，已有判決理由不備之可議。又甲○○允許王茂雄在「嘉義縣鹿草鄉農會總幹事遴聘」（或「嘉義縣鹿草鄉農會選舉」）完成後，才主動到案；王茂雄以二百萬元具保而未予羈押；已羈押之施清田等六人具保釋放；傳喚到案之張平常等九人飭回等行為，究係其職務上不應為而為，或應為而不為，或明顯濫用裁量權，而屬違背職務之行為，抑或在其職務範圍內應為或得為，本屬不違背職務之行為，原判決並未進一步闡述說明，因攸關法律之正確適用及甲○○應負之罪責，自應詳為調查、審認，並敘明理由。原判決僅說明甲○○所辯
係因王茂雄不符合羈押要件，始未予羈押等情，不予採信之理由（見原判決第二三、二四頁），即遽認甲○○應成立違背職務收受賄賂罪，難認適法。以上，或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○違背職務收受賄賂有罪部分，有撤銷發回更審之原因。又甲○○行為後，貪污治罪條例第二條有關犯罪主體及刑法第十條第二項有關公務員之規定，均經修正，原判決未為法律修正之比較適用；又刑法第三十七條第二項有關從刑褫奪公權之規定，亦有修正，原判決說明應依主刑所適用之法律而一體適用，然未敘明所稱主刑，究係何一具體主刑，其應適用修正前或修正後規定（見原判決第二五、二六頁），致褫奪公權係適用修正前或修正後規定，有欠明確，於據上論斷欄，則援引修正後刑法第三十七條第二項規定，案經發回，均併請注意及之。
貳、甲○○違背職務收受賄賂無罪部分：
本件原判決以公訴意旨略以：甲○○於民國八十九年至九十三年間，擔任台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）檢察官，與嘉義地區角頭陳武龍熟稔。緣乙○○（原名王槫明）於九十一年二月二日，在台南市○區○○路「順昌當舖」，指示陳金榮開槍射殺吳順水、射傷吳志飛，涉犯殺人未遂罪嫌，台南地檢署分案由甲○○承辦。乙○○亟思取得管道以推卸罪責，得知陳武龍與承辦檢察官甲○○交情匪淺，遂透過陳坤厚、陳坤成兄弟居間聯繫，於同年二月六日上午，在嘉義市某咖啡廳，與陳武龍、陳金榮等人碰面，討論民事和解及脫免罪刑相關事宜。在陳武龍建議下，乙○○同意提供民事和解之賠償金及擺平刑責之賄賂，由陳武龍出面找吳順水和解，並使相關人員互相配合，俾讓乙○○得以免除刑責。陳金榮乃通知警方，到台南縣佳里鎮○○路與新生路口「真善美ＫＴＶ」外面電氣箱，起出事先放置妥當之作案槍枝一把及另二把不知來源之手槍。陳武龍出面與吳順水之姪子李金約（綽號「金豹」）談妥，由乙○○賠償吳順水三百六十萬元；賠償吳志飛六十萬元，取得吳順水、吳志飛諒解。陳武龍於同年二月中旬，與甲○○商議擺平官司，談妥由乙○○交付賄賂五百萬元予甲○○，作為不追訴乙○○及陳金榮僅羈押二月之代價。同年二月底，乙○○與陳武龍共同基於行賄之犯意聯絡（乙○○行賄部分經緩起訴處分），由乙○○借用其員工鄭月琴在第一商業銀行富強分行之帳戶，簽發金額合計五百萬元之五紙支票，交付陳武龍，再由陳武龍以不詳方式，將賄賂轉交甲○○。甲○○明知乙○○係涉犯殺人未遂罪之主要嫌犯，竟基於違背職務收受賄賂之犯意，收受上開賄賂，並於同年六月十九日，向台灣台南地方法院，聲請停止羈押陳金榮（按陳金榮係於同年四月二十三日被羈押），復於九十一年十二月二十五日，以台南地檢署九十
一年度偵字第二一二五、八六七一號不起訴處分書，違背職務，對乙○○為不起訴處分，無故使有罪之乙○○不受追訴處罰。因認甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，及刑法第一百二十五條第一項第三款後段之濫權不追訴罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明甲○○此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。⑴原判決所援引吳順水、陳武龍、譚朝輝、甲○○於檢察官訊問時及第一審之證述或供述（見原判決第八五至八八頁、第九一、九二頁），均陳稱乙○○與吳順水、陳武龍、甲○○曾於九十三年一月間，因台灣台南地方法院九十二年十二月十七日九十二年度訴字第二三五號判決，認定乙○○與陳金榮就上述殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，乃相約在譚朝輝經營之「祝好檳榔攤」見面，商討吳順水如何袒護乙○○相關事宜。又吳順水、譚朝輝於檢察官訊問時陳稱，係甲○○居中聯繫吳順水、陳武龍在上開檳榔攤碰面等情（見九十三年度他字第四八號卷三第三九、五七、五八頁）；於第一審卻一致否認係甲○○所聯絡（見第一審卷七第一六三、二０三頁），實情如何，有欠明瞭。此攸關認定甲○○有無及何以於上開時點，主動邀約吳順水與乙○○、陳武龍見面商議？甲○○是否參與協調？而甲○○擔任檢察官，依法有偵查犯罪職權，果有主動邀約殺人未遂嫌犯與被害人見面，甚至參與協調情事，則陳坤厚、陳坤成於檢察官訊問時所指，陳武龍、乙○○於事發未久，曾經表示找甲○○處理，由陳金榮一人扛下殺人未遂罪責等情（見九十三年度他字第四八號卷二第五九至七三頁），即非全然無據，自應詳為調查、審認，並敘明取捨證據之理由。原判決遽採吳順水、譚朝輝於第一審所證情節，而為有利於甲○○之認定（見原判決理由第九一、九二頁），難認適法。⑵原判決既認定乙○○與吳順水已經協議由陳金榮一人扛下殺人未遂罪責，則被害人吳順水、吳志飛及證人王雙喜、張殿基、陳坤厚、陳坤成、方烽瑞等人悉數配合翻異前供，均未指證乙○○涉案，應屬當然之理，自不足據為甲○○有利之認定。原判決以吳順水、吳志飛、王雙喜、張殿基、陳坤厚、陳坤成、方烽瑞等人翻異前供等情（見原判決第九０、九一頁），而未先釐清甲○○有無參與上述協議或事先知情，
猶對乙○○為不起訴處分，即為有利於甲○○之認定，未免倒果為因，不無採證不合證據法則之違法。㈡於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，客觀上有調查之必要，又非不易或不能調查，審理事實之法院如未依法加以調查，遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。原判決已認定乙○○有交付陳武龍金額合計五百萬元之支票五張，用以行賄甲○○。而其中金額三百萬元之支票一張，係由陳武龍自己存入其胞姊陳鳳珠之銀行帳戶提示領款；金額合計二百萬元之支票四張，則由陳武龍交付丙○○，由丙○○存入曾東茂之銀行帳戶提示領款等情（見原判決第八八、八九頁）。查證人陳鳳珠於檢察官訊問時證稱：伊印象中上開金額三百萬元之支票一張，係陳武龍用以償還二百五十萬元借款，詳細情形要問陳武龍；丙○○於檢察官訊問時證述：上開金額合計二百萬元之支票四張，係陳武龍持以向伊調現，伊已將現金匯到陳鳳珠及陳武龍妻子之銀行帳戶等語（見九十三年度他字第四八號卷二第一八六、二一六、二一七頁）。上開五百萬元之流向過程，俱已指向陳武龍，則陳武龍如何運用該鉅額金錢？金錢流向何處？與甲○○有無關聯？因攸關認定甲○○有無收受賄賂，至為重要，應有訊問陳武龍俾據以進一步調查之必要。陳武龍雖經台灣台南地方法院於九十五年三月三十日，發布通緝，然已於九十七年三月三十一日緝獲，經撤銷通緝，有本院卷附全國前案資料查詢可憑，已無不易或不能調查之情形存在。原審未傳喚或提解陳武龍調查，即遽為有利於甲○○之認定，難謂無調查職責未盡之可議。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○○違背職務收受賄賂無罪部分違法，為有理由，應認原判決此部分，有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（甲○○濫權不追訴、意圖營利聚眾賭博、違背職 務收受不正利益及乙○○、丙○○）部分：壹、甲○○濫權不追訴、違背職務收受不正利益、乙○○殺人未 遂及丙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、有罪（甲○○濫權不追訴、乙○○殺人未遂）部分：１、甲○○濫權不追訴部分：
原判決已敘明依憑證人江戴玉惠、陳文欽、顏美華、劉妙華、戴瑞甫、林永原、蔡葉娥、蔡添福、黃鳳、李壽郎、盧水盛、林焰河、黃榮正、陳聰德、李榮全、孫南玉、林崇銘、王侑菖、盧怡杉、王金寶、王月霞、陳國松、林錫華等人於警詢、檢察官訊問時及台灣雲林地方法院九十一年度重訴字第四號案件、第一審、原審之證述，並有定期存單、儲金存簿、報紙、禮金簿、取款憑條、匯款單、鑑驗通知書（包括測謊及筆跡鑑定）、訊問筆錄、不起訴處分書等影本在卷可稽，資以認定甲○○有原判決事實欄甲、壹記載之犯罪事實。對於甲○○所辯：伊並非明知黃村涉嫌殺害蔡添財，猶以犯罪嫌疑不足為由，對黃村為不起訴處分云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於甲○○濫權不起訴部分之科刑判決，改判仍論處甲○○有追訴犯罪職務之公務員，明知為有罪之人，而無故不使其受追訴罪刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠黃榮正於九十一年八月十九日警方訪談時係陳稱，其於調查蔡添財命案期間，印象中好像有甲○○檢察官來電表示不要對嫌犯刑求，但是否針對蔡添財命案，其沒有把握等情。則黃榮正應係推測甲○○來電內容與蔡添財命案有關，所證甲○○來電關切蔡添財命案等情，應無證據能力。原判決漏未審酌上述證據，有判決理由不備之違法。㈡盧水盛於九十一年八月十四日（按甲○○上訴意旨誤載為十三日）檢察官訊問時證稱：「水玲瓏ＫＴＶ」人員係表示行兇之人是「阿川」，並指認照片，因台語「阿川」、「阿村」同音，他們可能分不清楚，但伊很清楚是「阿村」等語。以「水玲瓏ＫＴＶ」人員既向盧水盛指稱行兇之人係「阿川」而非「阿村」，則盧水盛於九十一年八月十四日指證其於八十三年九月二十六日甲○○訊問時，係指「阿村」而非「阿川」云云，即有矛盾存在。原判決逕予採信盧水盛所為不利於甲○○之證詞，而漏未審酌上述有利於甲○○之事證，又未敘明不予採取之理由，有判決理由不備之違法。㈢盧怡杉於檢察官訊問時證稱：甲○○知悉黃村已與蔡添財家屬談妥和解等語，並未指明時間點。而盧怡杉同時另證稱：伊不知甲○○在黃村投案前，是否知道黃村已與蔡添財家屬談妥和解等語。則甲○○可能係於偵查終結，對黃村為不起訴處分後，始知悉雙方已和解。原審未詳究其情，徒憑甲○○之測謊鑑定，以及相關證人證述甲○○與潘旭晃熟識，又甲○○已知黃村與蔡添財家屬和解，即遽認甲○○於黃村投案前，已知有和解之事，尚嫌速斷，有判決理由不備之違法。㈣由甲○○於八十三年十月二十八日訊問江戴玉惠（按於警詢時冒名「黃秋珍
」）之訊問筆錄記載可知，甲○○曾經提示經江戴玉惠以「黃秋珍」名義按捺指印之黃村口卡片；又江戴玉惠證述：伊不認識毆打蔡添財之男子，亦未見過。警察拿黃村口卡片要伊指認，因伊被通緝，心裡想隨便認一認，就可以交代過去等語，足認江戴玉惠原意係指證黃村並非兇嫌。原判決憑據上開訊問筆錄，認定甲○○未命江戴玉惠指認黃村之照片，江戴玉惠亦未證述黃村不是兇嫌，甲○○卻在不起訴處分書記載，江戴玉惠有指認黃村照片，並指證黃村並非兇嫌等項，核與訊問筆錄之記載相去甚遠，並非一般疏漏所致，而係故意為之等情，顯與卷證不符，有判決理由矛盾之違法云云。經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。㈠黃榮正於檢察官訊問時及第一審、原審已明確證述：甲○○有打電話予伊，要伊不要對黃村刑求等語（見九十一年度他字第七四一號卷一第二二頁、九十三年度偵字第四六三七號卷五第三八至四一頁、第一審卷六第六二頁、原審卷十第三三頁）。原判決採取上述黃榮正之證詞，核與事理無違，自無採證不合證據法則之違法。至於黃榮正於警方訪談時所陳沒有把握甲○○來電係針對蔡添財命案等語，或係有所保留，或未及仔細分辨，既未明確指稱甲○○不是針對蔡添財命案，自不足據為有利於甲○○之認定，原判決未贅為說明不予採取之理由，難謂有判決理由不備之違法。㈡盧水盛於檢察官訊問時及第一審、原審所指其於八十三年九月二十六日甲○○訊問時，係指殺人嫌犯為「阿村」而非「阿川」，因甲○○一再逼問是否為「阿川」，其迫於情勢才回答是「阿川」等情，與「水玲瓏ＫＴＶ」人員所稱行兇之人是「阿川」或「阿村」無關。至於盧水盛於九十一年八月十四日檢察官訊問時所證，「水玲瓏ＫＴＶ」人員係表示行兇之人是「阿川」一節（見九十一年度他字第七四一號卷一第十四至十六頁），其本意係指「水玲瓏ＫＴＶ」人員以台語發音稱為「阿川」或「阿村」之謂（按「阿川」、「阿村」之台語發音相同），而非指明文字係「阿川」或「阿村」，自無矛盾存在，亦非屬有利於甲○○之事證。原判決採取上述盧水盛之證詞，未贅為說明上情，難認有甲○○上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。㈢原判決係綜合盧怡杉、王侑菖、王金寶於檢察官訊問時所證情節，以及測謊鑑定，據以認定甲○○與積極為黃村奔走處理之潘旭晃相當熟識，其對黃村為不起訴處分前，已知係黃村涉嫌殺害蔡添財等情（見原判決第四五、四六、四九頁），並非事理所無，自屬適法。㈣甲○○於八十三年十月二十八日訊問江戴玉惠之訊問筆錄，係記載「問（警詢筆錄及指認黃村口卡片上之「黃秋
珍」，你簽署？指模你蓋？）（提示）」、「答（是）」，有卷附訊問筆錄之記載可憑（見八十三年度偵字第三四七九號影印卷第一０七頁），則甲○○係提示「黃秋珍」之署押及指印，由江戴玉惠指認，而與黃村口卡片或照片無涉；又江戴玉惠所證：伊不認識毆打蔡添財之男子，亦未見過。警察拿黃村口卡片要伊指認，因伊被通緝，心裡想隨便認一認，就可以交代過去等語（見八十三年度偵字第三四七九號影印卷第一０八頁），充其量僅能認為江戴玉惠於警詢並未明確指認黃村係行兇之人，而非指證黃村不是行兇之人。原判決說明甲○○未命江戴玉惠指認黃村之照片，江戴玉惠亦未指證黃村並非兇嫌，所為論述說明與卷證並無不合，自無甲○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法可言。甲○○上訴意旨，仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認甲○○關於此部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。２、乙○○殺人未遂部分：
原判決已敘明依憑證人吳順水、吳志飛、陳金榮、張殿基、王雙喜、陳坤厚、陳坤成、蔡宗政、張璜全於檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人乙○○於檢察官訊問時之供述，並有診斷證明書、病情摘要、槍彈鑑定書等在卷可稽，暨審酌乙○○授意陳金榮於近距離開槍射擊吳順水之身體，應有殺人之故意，資以認定乙○○有原判決事實欄乙、壹記載之犯罪事實。對於乙○○所辯：伊未授意陳金榮開槍射擊吳順水，亦無殺害吳順水之故意云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於乙○○殺人未遂部分之科刑判決，改判仍論以乙○○共同殺人未遂，處有期徒刑七年，扣案射擊吳順水使用之制式半自動手槍一支沒收。原判決已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略以：㈠由吳順水、吳志飛、張殿基、陳坤厚、陳坤成、蔡宗政分別於九十三年四月二日、二十八日、五月十二日檢察官訊問時所證情節，可知陳金榮係在吳順水搶槍不成之際，始開槍射擊，並非乙○○叫陳金榮開槍，陳金榮即行開槍；又陳金榮於原審證述：乙○○雖有要伊開槍，然伊並未因此開槍，而係不滿吳順水之所作所為，吳順水並動手搶槍，伊才順勢向吳順水開槍等語。原判決援引上述證人之證詞，卻認定乙○○授意陳金榮開槍，陳金榮並因此開槍射擊吳順水，有認定事實與所憑之證據不相適合之違法。㈡乙○○與吳順水無冤無仇，又已達成處理債務之協議，實無殺害吳順水之動機及必要。或許，乙○○在酒意催促下，有說出一些刺激陳金榮之話語，但絕非乙○○之本意，亦未授意陳金榮向吳順
水開槍。乙○○果真有意置吳順水於死地，於陳金榮開槍後，大可再補上幾槍，以達成目的，但乙○○未再開槍，反而請人將吳順水送醫救治，足證乙○○並無殺人故意。原判決單憑乙○○酒後一些虛張聲勢之言詞，即遽認乙○○與陳金榮有共同殺人故意，有認定事實不合經驗法則之違誤。㈢原判決援引最高法院判例，說明不能以被害人之傷勢，作為認定有無殺人故意之標準，卻又說明吳順水傷勢嚴重，有生命危險，因此認定乙○○有殺人故意，有判決理由矛盾之違法。又原判決未說明何以陳金榮向吳順水開槍，係基於殺人故意；向吳志飛開槍，則係基於傷害故意，有判決理由不備之違法。㈣乙○○事後安排吳順水就醫治療，賠償三百六十萬元，已取得吳順水諒解，足見犯罪後態度良好。實際開槍射擊之陳金榮，經判處有期徒刑六年確定，原判決卻判處乙○○有期徒刑七年，猶重於陳金榮所處之刑，原判決並未說明理由，有判決理由不備之違法。又原判決未說明乙○○囑咐他人將吳順水送醫救治，並與吳順水達成和解，何以不能適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，亦有判決理由不備之違法云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決綜合審酌吳順水、吳志飛、陳金榮、張殿基、王雙喜、陳坤厚、陳坤成、蔡宗政、張璜全於檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以乙○○於檢察官訊問時之供述，斟酌取捨，據以認定乙○○授意陳金榮開槍射擊吳順水，陳金榮因此照辦（見原判決第一０四至一一二頁），係其採證、認事職權之行使，於法尚無不合。至於乙○○上訴意旨所指吳順水、吳志飛、張殿基、陳坤厚、陳坤成、蔡宗政於檢察官訊問時所證情節，僅係片面、片斷之說詞，無法據以窺其全貌，原判決綜合斟酌卷內全部事證，因而未予採取，尚與事理不悖，難認有認定事實與所憑之證據不相適合之違法。⑵原判決已詳為說明認定乙○○、陳金榮有共同殺人故意所憑之證據及理由（見原判決第一一四、一一五頁），以陳金榮係持用威力強大之制式手槍、子彈，向吳順水身體要害射擊，因而命中吳順水腹、腰部位，致吳順水受傷嚴重，有生命危險，所為認定尚與事理無違，難認有乙○○上訴意旨所指認定事實與經驗法則不合之違誤。至於彼此未有深仇大恨，甚至無冤
無仇，不必然不會萌生殺人動機；雙方已達成處理債務協議，又因細故再生衝突，甚至兵戎相見之情形，亦屢見不鮮，無由據此判斷有無殺人故意。又乙○○於吳順水受槍擊後，未再補上幾槍，又有讓他人將吳順水送醫救治，僅屬有關犯罪之手段及犯罪後態度之範疇，不能因此認定乙○○必無殺人故意。原判決認定乙○○有共同殺人故意，合於事理，於法無違。⑶原判決係說明判斷有無殺人故意，不能以被害人受傷情形，作為唯一判斷標準，並非表示不能以之作為判斷標準之一。原判決係以乙○○、陳金榮與吳順水發生衝突之緣由、持用之武器、下手部位、吳順水受傷情形等項，綜合判斷，據以認定乙○○、陳金榮有共同殺人故意（見原判決第一一四、一一五頁），並非單憑吳順水之傷勢而已，自無不合，並無乙○○上訴意旨所指判決理由矛盾可言。⑷原判決既認定陳金榮係朝吳順水之身體開槍，繼而瞄準吳志飛之腳部開槍，因此認為陳金榮與乙○○係共同基於殺人故意，開槍射擊吳順水，另基於傷害故意，開槍射擊吳志飛，所為認定，核與事理不悖。原判決理由雖未說明其認定乙○○、陳金榮係共同基於傷害故意，開槍射擊吳志飛，然與判決結果不生影響，難認有判決理由不備之違法。㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（本院七十五年台上字第七０三三號判例意旨參照）。又刑法之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為量刑輕重之標準，並非必科以同一之刑。原判決已說明審酌乙○○居於主導地位，事後與吳順水達成民事和解，陳金榮經判處有期徒刑六年確定，及乙○○之犯罪後態度等一切情狀，量處乙○○有期徒刑七年（見原判決第一一八、一一九頁）。以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，經依未遂犯之規定減輕其刑，其最輕本刑為五年有期徒刑。原判決判處乙○○有期徒刑七年，並未逾越法律所規定之範圍，又已屬從輕量刑，難認有濫用自由裁量權限之情形，於法尚屬無違。又科刑時應依刑法第五十七條規定審酌各共同正犯之犯罪情狀，原本不一，難期有絕對客觀之量刑輕重標準。陳金榮雖經判處有期徒刑六年確定，然乙○○與陳金榮之具體犯罪情狀，並不相同，又分屬不同法院而非同一法院所為，難認有同一法院量刑審酌標準歧異之情形存在。再原判決已具體說明量處乙○○有期徒刑七年之理由，又無較諸陳金榮特別輕重懸殊而有明顯失出失入之情，仍屬事實審法院關於自由裁量權之適法行使，尚難率指為有違反比例原則及公平原則之違法。乙○○上訴意旨未具體指摘原判決有何濫用自由裁量權情事，僅泛指量刑過重，自非適
法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百十條並未規定有罪判決書就未適用第五十九條之規定酌減其刑，應記載理由，原判決理由未為說明，亦難謂有乙○○上訴意旨所指判決理由不備之違法。乙○○上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據、判斷其證明力及刑之量定之職權行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認乙○○關於此部分上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
二、無罪（甲○○違背職務收受不正利益及丙○○）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告丙○○係經營賭博性電動玩具店業者，與甲○○甚為熟稔。甲○○曾自八十四年六月一日起，至八十五年一月十九日止，以其配偶黃秀琴名義簽發之支票或無法兌現之他人簽發之支票，分別向丙○○借支一百三十四萬五千元、一百五十萬元、五十萬元、三十萬元，丙○○忌憚甲○○擔任檢察官，不敢拒絕。台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）八十七年度他字第三五號賭博案件（偵辦對象係丙○○經營之侏儸紀電動遊樂場，下稱本他字案件），於八十七年二月二日，分由甲○○承辦。甲○○雖於八十七年二月六日簽發搜索票，交由嘉義市警察局刑事警察隊，前往侏儸紀電動遊樂場，執行搜索；又於八十七年三月十七日，率同書記官及嘉義市警察局第一分局警員，至侏儸紀電動遊樂場，進行勘驗，但甲○○卻數度提醒丙○○，有其他治安單位在注意，要小心一點。迨八十七年七月二十八日，甲○○竟基於違背職務之犯意，取巧以「憲兵隊探訪回報該店以洗分換卡兌現金之方式賭博財物，正由曾主任檢察官銘芳縝密偵辦中」為由，將本他字案件，先予簽結，而濫用職權，明知丙○○為有罪之人，未主動追訴丙○○之賭博犯行。迄八十八年初，丙○○擔心甲○○繼續拿一些無法兌現之他人簽發之支票，週轉現金，乃與甲○○在嘉義市巴登咖啡廳見面，將金額約二百五十萬元之已提示未獲兌現之支票，退還甲○○。詎甲○○基於對於違背職務之行為，要求不正利益之犯意，假藉最近手頭比較緊，無法償還債務為由，變相要求丙○○同意免除債務。丙○○明知甲○○並無償還之意思，又因甲○○係嘉義地檢署檢察官，曾為其不起訴處分本他字案件（按應係簽結），乃出於變相回饋之意，實則交付不正利益，並恐甲○○利用職務找麻煩，因此同意甲○○之變相要求，免除該約二百五十萬元之債務，使甲○○變相收受不正利益約二百五十萬元，因認甲○○涉犯刑法第一百二十五條第一項第三款後段之濫權不追訴罪、第二百七十條之公務員包庇賭博罪、貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪嫌；丙○○則涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明甲○○
、丙○○此部分犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○此部分之科刑判決，改判均諭知無罪。原判決已依據卷內證據資料詳為說明，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠丙○○返還上開二百五十萬元支票之目的，應在行賄，始屬合理。原判決認定目的不在行賄，有違經驗法則。㈡丙○○於九十三年四月二十八日檢察官訊問時證述：伊肯定甲○○在八十七年間，已知伊在經營電動玩具店，因在八十七年四月間，甲○○有告知伊現在都在查緝電動玩具店，伊要小心一點等語；又本他字案件，檢舉人已敘明係丙○○在經營侏儸紀電動遊樂場，足證甲○○明知丙○○經營賭博性電動玩具店。甲○○於八十七年四月間，警告丙○○要小心一點，而未追究丙○○之賭博犯行，何以仍不成立濫權不追訴罪，原判決並未敘明理由，有判決理由不備之違法。又原判決以甲○○簽結本他字案件，符合檢察機關內部作業規定，作為甲○○不成立濫權不追訴罪之論據，卻置甲○○明知丙○○有賭博犯行之事於不顧，有違經驗法則。㈢侏儸紀電動遊樂場涉嫌賭博一事，於本他字案件經甲○○簽結，由趙中岳檢察官偵查結果，起訴二十名被告，並未包括丙○○。則丙○○未被起訴，丙○○返還上開支票予甲○○，並同意甲○○不必清償，應係作為甲○○未予追究之代價，始為合理。原判決以丙○○返還上開支票，係在本他字案件簽結半年後，並非簽結本他字案件之對價，作為甲○○、丙○○不成立犯罪之論據，有違經驗法則云云。經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合卷內全部證據資料，分別說明甲○○與丙○○早自八十二、三年間，即有金錢往來，於八十八年十二月一日，仍有以甲○○妻子名義簽發之支票，經丙○○提示領款之情形。甲○○簽結本他字案件之簽呈，已記載侏儸紀電動遊樂場之幕後老闆係「丙○○」、「陳武雄」等情，係以另有侏儸紀電動遊樂場涉嫌賭博案件，正由主任檢察官偵辦中為由，簽請准許本他字案件，先予簽結，經主任檢察官、檢察長核准，並無不符規定之情形，難認甲○○有不予追訴丙○○之舉止，或有何積極包庇丙○○賭博犯行之行為。再甲○○簽結本他字案件，相隔有半年之久，始有丙○○返還上開支票予甲○○之事，亦難認二者有何對價關係。何況，丙○○返還上開支票，已要求甲○○日後不要再借款，猶難認係甲○○簽結本他字案件之對價，因此認定不能證明甲○○、丙○○有公訴意旨所指此部分犯行。原審就檢察官公訴及上訴意旨所舉不利於甲○○、丙○○之事證，悉已斟酌取捨，並敘明其得心證之理由。以原判決所說明甲○○與丙
○○早有金錢往來，且丙○○返還上開支票，已要求甲○○日後不要再借款，則丙○○不無可能意在藉此擺脫甲○○一再借用金錢，並非必然出以行賄為目的。何況，甲○○簽結本他字案件在前，丙○○免除債務在後，其間相隔有半年之久，並非短暫，又甲○○簽結本他字案件，仍有主任檢察官在偵查丙○○有無犯罪，丙○○尚非即確定不被追訴。原判決所為甲○○簽結本他字案件與丙○○免除債務間未有對價關係之認定，尚非事理所無，難認有採證不合經驗法則之違法。至於甲○○於八十七年四月間，已知丙○○在經營賭博性電動玩具店，仍警告丙○○要小心一點，以有關侏儸紀電動遊樂場涉嫌賭博案件，既因正由嘉義地檢署主任檢察署偵查中，甲○○已將本他字案件簽結獲准，即應由主任檢察官全權辦理，其因此不再處理，尚無違常之處，實難遽認甲○○有濫權不追訴之犯意，原判決就此未敘明理由，並無檢察官上訴意旨所指判決理由不備之違法。又侏儸紀電動遊樂場涉嫌賭博案件，經主任檢察官偵查終結結果，起訴二十名被告，並未包括丙○○，應係未有積極證據足以證明丙○○涉犯賭博罪所致，而甲○○已不負責偵辦，亦無由單憑自己之認知，於未有積極證據之情況下，即據以簽分案件追訴丙○○。原判決未以之作為不利於甲○○、丙○○之認定，亦難認有檢察官上訴意旨所稱不合經驗法則之違法。原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟