最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六二二號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院花蓮分院中華民國九十八年四月十七日第二審判決（九十八
年度上訴字第五五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十
七年度偵字第三三六九號，另追加起訴如原判決附表一編號五所
示之相牽連犯罪部分），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對關於販賣第一級毒品部分上訴意旨略稱：㈠、刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕，始有其適用，並應於判決理由內詳加說明，始稱適法。原判決適用刑法第五十九條裁判上減輕其刑，然理由所述，並不具備客觀上足以引起一般人同情之特殊原因與環境，且以被告所犯本件之罪，衡情殊難認有可憫恕之餘地，有適用法則不當之違誤。㈡、法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，始與立法本旨相契合。刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，屬法律所規定裁量之範圍，為外部限制，固不得違背規定。然刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰，是定其應執行之刑時，仍須就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之
被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等情形，為綜合判斷，以符合杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，則屬內部限制，始稱妥適之裁量，否則亦屬權利濫用之違法。本件原判決論處被告販賣第一級毒品八罪，就其行為整體觀之，似應予以較高之非難評價，其各刑之最長期為有期徒刑十六年八月，各刑合併之刑期為有期徒刑一百三十年四月，乃原判決僅定其應執行之刑為十八年六月，難認契合刑罰規範目的與刑事政策等語。上訴人即被告（下稱被告）甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人吳美惠、唐羽男、劉東昇、鄒庭聲在警詢及偵查中所為陳述，均屬審判外之陳述，且均與事實不符，顯不可信，又吳美惠、唐羽男等之說詞，並非出於自由意志，皆無證據能力，原審據為認定被告犯罪之證據，有違證據法則。㈡、販賣毒品罪，以營利之意圖為犯罪之構成要件。原判決關於販賣毒品部分，事實欄既未載明被告以營利之意圖而交付毒品，理由欄亦未敘述如何認定被告有營利之意圖，有理由不備之違誤。㈢、證人吳美惠、唐羽男、劉東昇、鄒庭聲等均為前科累累之毒犯，供述反覆不一，不利於被告之說詞，本不足憑信，且可能因邀自己輕判而為不利於被告之供述，尤不足憑信。原審未予詳究，遽為被告犯罪之認定，亦有理由不備之違誤等語。
惟查：㈠、刑法第五十九條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，有明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決就本件被告之處刑，除審酌被告一切犯罪情狀之外，業已依據全案卷證資料，詳敘：販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同屬販賣第一級毒品犯行，有大盤毒梟、中、小盤，甚或有僅止於毒友間互通有無情形之鉅大差別，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。本件被告所犯販賣第一級毒品，次數不多，每次數量亦微，其僅因被告沈溺於毒品進而販毒圖利，獲利不高，犯罪情節與大、中盤毒梟有別，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離毒品控制之決心及給予自新機會，爰適用刑法第五十九條規定減輕其刑等語。核其裁量權之行使，並無明顯違反比例原則，自不得任意指為違法。㈡、刑法刪除修正前連續犯規定，乃就各個反社會性行為規定如何為法律論罪，此與數罪併罰規定如何定其應執行刑之情形不同，前者為論罪問題，後者則為處刑問題，不容混淆。刪除連續犯之立法理由，固敘及用以杜絕僥倖犯罪心理，避免鼓勵犯罪之誤解，而改採一行為一罪一罰，然宣告多數有期徒刑時，刑法第五十一條第五款明定「應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。
」事實審法院仍應斟酌全部犯罪之情狀，在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定三十年以下刑期之有期徒刑為應執行之刑。在此刑度內所定應執行之刑，法律委之事實審視具體個案之情狀酌定，實務上常用折扣方式之酌定情形，僅可謂之為便宜措施。因而，原判決就被告販賣第一級毒品八罪，在各刑之最長期（有期徒刑十六年）以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑為有期徒刑十八年六月，於法並無不合。檢察官上訴意旨徒以所定應執行之刑有違公平正義及裁量權之內部限制，尚嫌空泛。㈢、原判決關於吳美惠、鄒庭聲、劉東昇及唐羽男等人在警詢中之陳述，或認為其憑信性可疑，或認為公訴人未能舉證證明具有較可信之特別情況，又無從經具結擔保，缺乏較為可信之特別情況，故均無證據能力，換言之，此等證據均已不列入原判決判斷被告犯罪之依據。被告上訴意旨猶爭執此等證據之憑信性，顯屬誤解。㈣、關於吳美惠、唐羽男、劉東昇、鄒庭聲等人在檢察官偵查中陳述，原判決主要以此等證言均經具結在案，且於第一審審判程序業經被告及辯護人針對其等在檢察官偵訊中之證詞，逐一踐行交互詰問、對質程序，已補足被告及辯護人之反對詰問權，是認具有證據能力，且進而逐一說明吳美惠、唐羽男、劉東昇、鄒庭聲等人於第一審迴護被告，說詞不可採之理由，從而採信其等在檢察官偵查中之證言，核不違背證據法則。㈤、關於被告有意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之主觀犯意，原判決事實欄非但已明白記載，且依販賣海洛因、安非他命違法行為之特性，推論苟無利潤可圖，豈肯甘冒風險，據以認定被告主觀上有營利意圖，核不違背經驗法則及論理法則。㈥、依毒品危害防制條例第十七條規定，供出毒品來源並因而破獲者，得減輕其刑，從而，基於趨吉避凶之本性，施用毒品之人指述他人販賣毒品之事實，極易失真，固不可遽信。然所述毒品來源，即所供出前手之事實，倘尚有其他佐證，事實審本於採證認事之職權行使，憑以認定犯罪事實，則無違法可言。原判決依據吳美惠、唐羽男、劉東昇、鄒庭聲等不利於被告之說詞，佐以其等與被告通訊監察所得監聽資料，綜合判斷，核於採證法則並無不合。㈦、綜上所述，檢察官上訴意旨，屬對於法律適用之誤解，難謂係適法上訴第三審之理由。被告上訴意旨徒憑己意，就原審關於證據能力之合法論述或採證認事職權之合法行使，或就原判決已說明之事項，漫指其違法，亦難謂係適法上訴第三審之理由。從而，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 一 日 Ｍ