最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三六一六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
甲○○
戊○○
被 告 丁○○
丙○○
上列上訴人等因被告等重傷害案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十七年九月三日第二審判決（九十六年度上訴字第二
七０二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度少連
偵字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○、甲○○、戊○○、被告丁○○於行為時均係成年人，被告丙○○於行為時，係已滿十八歲但未滿二十歲之人。緣丁○○、乙○○、甲○○、戊○○與未滿十八歲之少年莊○豪、李○倫、林○洺等多人（姓名、年籍均詳卷），於民國九十四年十二月二十二日晚間，在台中市文心南路「闔家歡ＫＴＶ」因故與少年朱○豪（姓名、年籍詳卷）及其友人多人發生口角進而鬥毆，雙方因此心生仇隙，嗣相約於翌日（九十四年十月二十三日）晚間在台中縣烏日鄉「一二三泡沫紅茶店」談判，朱○豪之友人陳○顏、少年楊○倫、蔡○廷、張○聰（姓名、年籍均詳卷），亦共乘劉○倫所駕駛之○○○○－○○號自用小客車，隨同到場。詎因當晚談判未達成共識，丁○○且不滿對方態度囂張，乃與乙○○、甲○○、戊○○、丙○○、少年徐○龍、王○得、林○洺、林○智、莊○豪、綽號「狗屎」及其他真實姓名年籍不詳之男子，共計二、三十人，共同基於使人受重傷之犯意聯絡，由戊○○在「一二三泡沫紅茶店」外打開其所駕駛銀色喜美自用小客車後車廂提供棍、棒、刀等器械（均未扣案），嗣戊○○並駕駛上開小客車搭載乙○○、甲○○、戊○○、丙○○及綽號「狗屎」之男子等人，另丁○○騎乘機車，與乘坐白色ＢＭＷ自用小客車及另一輛自用小客車之人暨其他分乘多部機車之人，先在「前竹幼稚園」前糾眾聚集欲找對方尋仇，其中並有多人分持刀、棍或球棒，再一起往台中縣烏日鄉溪南方向前進。適行至台中縣烏日鄉溪南橋時，因發現由劉○倫駕駛搭載陳○顏、楊○倫、蔡○廷、張○聰之○○○○－○○號自用小客車，乃先由上開白色ＢＭＷ自用小客車回頭追趕，戊○○亦隨即駕駛該銀色喜美自用小客車跟著迴轉，並由白色ＢＭＷ自用小客車截堵在劉○倫所駕駛之自用小客車前，戊○○所駕駛之銀色
喜美自用小客車及另一輛自用小客車則分別停在劉○倫所駕駛自用小客車之二側，包夾劉○倫所駕駛之自用小客車。劉○倫見狀倒車後退並熄火，復遭自後而來之機車群阻擋在溪南橋往烏日方向便道約十五公尺處。戊○○與甲○○即留在車旁等候，另丁○○持棍棒、刀子，乙○○持刀子，丙○○持撞球竿後段，均趨前並與徐○龍、王○得、林○洺、林○智、莊○豪及其他多名分持刀、棍、球棒之不詳姓名男子，共同基於上開使人受重傷之犯意，下手毆打、砍傷劉○倫、張○聰、陳○顏、楊○倫、蔡○廷等人；其中丁○○、乙○○均持刀動手砍對方，丁○○並持棍棒打破劉○倫車窗玻璃，丙○○持撞球竿後段毆打對方，乙○○並持刀在劉○倫所駕駛自用小客車之車頂踩跳。陳○顏因先下車詢問對方，見不詳之人持刀砍來，乃舉手抵擋，致右手手指遭砍中，並因遭另一名騎機車之人持刀追擊，而跳至橋下，因此受有右手小指開放性骨折、右手中指、無名指及小指伸指肌腱斷裂、背部挫傷、第三腰椎骨折、胸部挫傷等傷害（未至重傷害程度）。劉○倫、張○聰、楊○倫、蔡○廷四人均因走避不及，而遭拖出車外圍毆；①楊○倫因此受有頭部外傷併頭皮及右耳撕裂傷、背部挫傷（未至重傷害程度）；②張○聰因此受有頭部外傷併擦傷、左脥挫傷、頸部及背部多處裂傷及擦傷（未至重傷害程度）；③劉○倫因此受有頭部外傷併前額撕裂傷（五公分）、左大腿撕裂傷（三公分）、雙上肢挫傷（未至重傷害程度）；④蔡○庭則受有頭部外傷合併嚴重腦挫傷、顱內出血、顏面骨折、左眼眼球挫傷併眼眶骨骨折併玻璃球體出血併黃斑部出血併視神經萎縮，左眼視力僅存眼前二十五公分可見手振，且因顱內出血造成包括頭痛、頭暈、人格個性改變或是智力變差等精神上及神經上之後遺症等傷害（尚無法認定已至重傷害程度）。嗣乙○○等所屬人馬即自行離開現場，蔡○庭等人被及時送醫救治，始未至重傷害等情。因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判變更檢察官依殺人未遂罪之起訴法條，依想像競合犯從一重論處丁○○、乙○○、甲○○、戊○○共同成年人故意使少年受重傷，未遂罪刑；丙○○共同使人受重傷，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意（直接故意）。又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（間接故意），刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。兩者就行為對於構成犯罪事實發生之認識及行為之決意，規定既不相同，其惡性之評價當非無輕重之別，事實審法院自應就行為人係基於直接故意或間接故意，於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法。本件依原判決事實欄二所載，原判決似係認定丁○○、乙○○、甲○○、戊○○、丙○○，及少年
徐○龍、王○得、林○洺、林○智、莊○豪並其餘不詳男子多人，係共同基於使人受重傷之直接故意，而為上開犯行。然原判決於理由貳、三、㈧又記載「惟本案下手……之人數達二、三十人，所持犯罪工具有刀及棍棒，則其等下手圍毆本案被害人可能會致毀敗被害人之視能、聽能、一肢以上機能、生殖機能、或致其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，此應係被告五人及其他共犯於主觀上所明知或預見其發生且不違背其等本意之事項，……」云云（見原判決第二十五頁），對丁○○等五人究竟係基於直接故意或間接故意而為本件犯行，與事實欄之認定相互齟齬，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決依憑中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）所出具之診斷證明書、函件、病歷影本，證人邱○英醫師之證言等證據資料，認定被害人蔡○廷左眼所受之傷害，視力為眼前二十五公分可見手動，未達完全毀敗之程度，與修正前刑法第十條第四項第一款（原判決誤載為第六款）規定之重傷，另蔡○廷所受顱內出血，頭部外傷後遺症部分，亦無從認定已達重大不治或難治之程度，均非重傷等情（見原判決貳、三、㈦）。卷查蔡○廷左眼受傷部分，中山醫院九十五年一月十八日、同年四月二十六日之診斷證明書分別記載為「左眼最佳矯正視力０．０二」、「左眼最佳矯正視力為可見眼前五公分處手指數」（見第一審卷第二三二、二三三、二三四頁），九十六年三月二十八日之診斷證明書記載為「左眼最佳矯正視力為眼前二十五公分可見手振」（見第一審卷第二三八頁），然九十六年九月十四日之診斷證明書則又記載「目前最佳矯正視力……，左眼可辨指數眼前五公分（小於０．０二）」（見原審卷第一四七頁，蔡○廷已更名為「蔡○高」），前後殊非一致，何以如此？蔡○廷左眼視力目前究竟如何？原判決並未調查審認，遽行判決，已嫌速斷。又原判決採認上述中山醫院九十六年三月二十八日之診斷證明書，認定蔡○廷左眼最佳矯正視力為眼前二十五公分可見手振，尚未達毀敗一目視能之程度，然此項認定與上述中山醫院嗣後於九十六年九月十四日出具之診斷證明之記載不符，原判決復未說明其取捨之依據，亦有可議。㈢、刑法之殺人未遂罪與重傷未遂罪之區別，應視加害人係基於殺人之犯意或使人受重傷之犯意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。本件依原判決所認定之事實，丁○○、乙○○、甲○○、戊○○、丙○○係糾合少年徐○龍、王○得、林○洺、林○智、莊○豪並其餘不詳男子共二、三十人，分持刀械、棍棒砍殺、毆擊陳○顏、劉○倫、張○聰、楊○倫、蔡○廷等五人成傷。其中陳○顏因舉手抵擋朝其頭部揮砍之刀勢，致右手小指遭砍斷，並因遭人持刀追殺被迫跳落橋下逃生；劉○倫、楊○
倫、張○聰均係頭部遭受砍殺受傷，除有卷附診斷證明書可稽外，並經檢察官勘驗屬實，有勘驗筆錄及傷勢照片可考（見偵查卷一第四十九、五十、一四０、一四二、一四三頁）；蔡○廷除受有上述傷害外，其案發時因頭部遭毆打已致左眼球突出，經送醫急救進行五次開顱等手術始倖免於難等情，復據證人張○聰、邱○英分別證述在卷（見偵查卷一第五十六頁，原審卷第二二一頁）。上述各情如果無訛，則丁○○、乙○○、甲○○、戊○○、丙○○等人砍殺毆擊陳○顏、劉○倫、張○聰、楊○倫、蔡○廷時，均係朝頭部要害下手，且用力甚猛，似此情形，能否僅因劉○倫、張○聰、楊○倫所受傷害尚非嚴重等情，遽認丁○○、乙○○、甲○○、戊○○、丙○○均無殺人之犯意聯絡，非無再予研求之餘地。究竟丁○○等五人有無公訴意旨所指之殺人未遂犯行？原審未予查明審酌，遽為判決，自嫌率斷。㈣、兒童及少年福利法第七十條第一項所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之。原判決認定乙○○、丁○○、甲○○、戊○○均係成年人故意對少年張○聰、楊○倫、蔡○廷犯重傷未遂罪，均依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，惟並未於理由內記載其認定乙○○、丁○○、甲○○、戊○○明知被害人張○聰、楊○倫、蔡○廷係未滿十八歲之少年，抑或有對少年犯罪之不確定故意所憑之證據及理由，亦有判決理由不備之違法。檢察官對丁○○等五被告上訴及乙○○、甲○○、戊○○之上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十九 日
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