最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三四八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 彭火炎律師
張玉琳律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十八年四月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第一０一三號
，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第一九九
０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判均依想像競合犯，分別從一重論處上訴人甲○○共同犯連續行使偽造私文書二罪及共同犯行使偽造私文書五罪（分別處有期徒刑一年一月，減為有期徒刑六月又十五日、有期徒刑二年七月、有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月、有期徒刑四月，減為有期徒刑二月、有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月、有期徒刑二年四月、有期徒刑四月，減為有期徒刑二月）及共同犯無故變更他人電腦之電磁紀錄三罪（均處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月）等罪刑（應執行有期徒刑六年二月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人所犯如原判決附表二、六所示之行使偽造私文書罪，依原判決所確認之事實，其犯罪時間均在民國九十六年四月二十四日以前，自應依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，原判決未適用上開條例規定減刑，顯屬違誤，且與最高法院七十九年度台非字第五二號、八十年度台非字第一二二號判決意旨相悖。（二）上訴人就原判決附表一、附表二編號１至４、附表五、附表六、附表七所示之核貸金額，均有按期繳交本息，已經證人曾維新陳明在卷，並有告訴人新竹第一信用合作社補充告訴理由狀乙份在卷可稽，告訴人所受損失，已因上訴人繳交部分本息而減少；至於原判決附表二編號５所示部分，上訴人已委請家人協助全數清償完畢；原判決附表一所示之戴文信部分，上訴人已獲得乃兄戴文信宥恕，並由戴文信代償全部本息；況且上訴人係受同案被告陳庭佑牽累而蹈法網，畢生積蓄、向親友告貸之款項及本案詐貸所得，均匯寄予陳庭佑，上訴人並無不法所得，事後深感懊悔，已盡力補
救，原判決未審酌上訴人有按期繳交部分本息、上訴人與家人已採取補救措施，清償部分詐貸金額等情狀，復未說明不採納上開有利於上訴人事實之理由，自屬理由不備。（三）依證人曾維新於法務部調查局新竹市調查站（下稱新竹市調查站）證稱：「因為前述六筆貸款均有按期繳交本息，不易被發現冒貸」、「對前述六筆案件，甲○○均向新竹一信城東分社經理楊榮進坦承由渠偽刻印鑑、偽造簽名辦理」，足認上訴人係於本件犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實並接受裁判。況且上訴人非但自行報告犯行，還將護照交由新竹第一信用合作社保管，以示不逃避接受裁判之心，並據實供出共同正犯陳庭佑，以免株連無辜。原判決就上訴人是否合乎刑法自首之要件，未詳予勾稽，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）上訴人自始即坦承犯行接受裁判，第一審蒞庭檢察官復與上訴人達成為認罪協商之合意，就上訴人所犯連續行使偽造私文書部分，上訴人願受有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之判決；所犯五次行使偽造私文書部分，上訴人願各受有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日之判決；所犯三次共同犯無故變更他人電腦之電磁紀錄三罪部分，上訴人願各受有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金以新台幣一千元折算一日之判決；並願受應執行有期徒刑一年八月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日及偽造之印文、署押均沒收之宣告。嗣第一審法院雖認本件有再行協商之必要，而命再開協商，惟檢察官於第一審審判期日，對上訴人科刑範圍仍表示無意見，則第一審檢察官既同意第一審量處之刑度，就科刑部分應不得再為相反之主張，詎料第一審檢察官嗣竟以量刑過輕提起第二審上訴，顯不符合訴訟上誠信原則，原審未查，遽爾撤銷第一審本於檢察官同意科刑範圍所為之判決，改判應執行有期徒刑六年二月，自難昭折服等語。並提出清償明細查詢單、現借各筆餘額查詢影本各乙份、繳款收據影本十張為證。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、適用法則不當、理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。又原審判決時，雖中華民國九十六年罪犯減刑條例業經公布施行，惟依原判決所確認之事實，上訴人係以一行為觸犯行使偽造私文書及詐欺取財二罪名之想像競合犯，而從一重論處上訴人刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，而刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，固非屬前揭減刑條例第三條所列經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑
一年六月即不予減刑之範圍，然被告所犯詐欺取財罪部分，其宣告刑茍逾有期徒刑一年六月，依上開減刑條例第三條第一項第十五款規定，即不得減刑；司法院公布「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第十項復規定：「裁判上一罪，如其中一部分為本條例第三條所定不予減刑之罪，則其據以處罰之他罪雖非同條列舉之罪名，亦應不予減刑」。原判決就上訴人如其附表二、六所示之一行為觸犯行使偽造私文書及詐欺取財二罪名部分，分別量處上訴人有期徒刑二年七月、有期徒刑二年四月，而想像競合犯從一重處斷之結果，上開宣告刑就被告以一行為所犯之詐欺取財罪、行使偽造私文書罪俱屬無從分割，則上訴人所犯裁判上一罪之詐欺取財部分，既經分別諭知前開逾有期徒刑一年六月之刑，而為前揭減刑條例第三條所列不予減刑之罪，依上開說明，即均應不予減刑。原判決就該等部分未予減刑，自無不適用法則之違法可言。上訴意旨（一）執此指摘原判決不適用法則，殊屬誤會。再依原判決理由說明，係以上訴人犯罪動機、目的為牟取不法利益、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和、其職業係銀行行員，家庭經濟狀況小康，生活狀況正常、無前科紀錄，品行良好、學歷為五專畢業，智識程度不高、違反義務之程度中等、犯罪所產生損害嚴重、犯罪後坦承犯行，態度良好，惟尚未與被害人和解等事，作為量刑審酌事項，並於法定刑範圍內分別量處如其附表十六所示之刑，既未違法，就上訴人犯罪後彌補被害人損害之情形，亦非未予斟酌，而上訴意旨㈡所稱：其就原判決附表一、附表二編號１至４、附表五、附表六、附表七所示之核貸金額，均有按期繳交本息；原判決附表二編號５所示部分，上訴人已委請家人協助全數清償完畢；原判決附表一所示之戴文信部分，上訴人已獲得其兄戴文信宥恕，並由戴文信代償全部本息等語，分別屬於上訴人犯罪後態度及犯罪所生損害程度之問題，原審為刑之量定時，均已列入量刑審酌事項範圍內。上訴意旨（二）執此指摘原判決理由不備，顯非依據卷內資料而為主張。又證人曾維新於新竹市調查站證稱：「因為前述六筆貸款均有按期繳交本息，不易被發現冒貸」、「對前述六筆案件，甲○○均向新竹一信城東分社經理楊榮進坦承由渠偽刻印鑑、偽造簽名辦理」，縱令屬實，亦祇能證明上訴人曾向新竹第一信用合作社城東分社經理楊榮進坦承本件犯罪，該項陳述既非向有偵查犯罪職權之公務員所為，自與刑法第六十二條自首之要件不合。原審未適用刑法第六十二條自首規定減輕上訴人之刑，於法並無不合。何況原審審判長於審判期日，就上訴人被訴之犯罪事實為訊問前，詢問上訴人：「尚有證據請求調查﹖」，復答稱：「無」（見原審卷第五二頁）。上訴意旨（三）至法律審之本院，始又執原審未調查其是否合於自首之要件等語，指摘原判決證據調查未盡，自
非依據卷內資料而為主張。至於第一審就本案雖曾依協商程序，由檢察官與上訴人進行認罪協商，惟嗣後檢察官於協商程序中已當場陳明：「現在的程序檢方認為目前就協商程序有諸多限制，而且因本件被害人人數眾多，敬請庭上依法改依簡式審判程序」（見第一審卷第一０五頁背面）；上訴人於第一審準備程序復當庭表示：「同意進行簡式程序」（見同上卷第一０八頁），則檢察官依告訴人新竹第一信用合作社之聲請，以量刑過輕為理由，對第一審依簡式審判程序所為之判決，提起第二審上訴，自屬合法，原判決既認檢察官以第一審判決量刑過輕提起上訴為有理由而予撤銷，則其於審酌上訴人犯罪動機、目的係為牟取不法利益、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和、其職業係銀行行員，家庭經濟狀況小康，生活狀況正常、無前科紀錄，品行良好、學歷為五專畢業，智識程度不高、違反義務之程度中等、犯罪所產生損害嚴重、犯罪後坦承犯行，態度良好，惟尚未與被害人和解等情狀後，於法定刑範圍內更為刑之量定，分別量處如其附表十六所示之刑，自未違法。上訴意旨（四）執檢察官以量刑過輕提起第二審上訴，不符合訴訟上誠信原則，原審未查，遽爾撤銷第一審本於檢察官同意科刑範圍所為之判決，改判應執行有期徒刑六年二月，自難昭折服等語，指摘原判決違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決認與上訴人行使偽造私文書等七罪部分分別有想像競合犯裁判上一罪關係之詐欺取財七罪部分，原判決認均係觸犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；經查刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，與之有想像競合犯裁判上一罪關係之行使偽造私文書七罪部分之上訴，既均不合法，自無從就有想像競合犯關係之輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，上訴人就此等部分竟復提起上訴，俱非適法，皆予駁回。又本院為法律審，上訴人提出之清償明細查詢單、現借各筆餘額查詢影本各乙份、繳款收據影本十張，均無從斟酌，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日 Ｅ