最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三四七三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 俞兆年律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年十一月二十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六
六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一
八六八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○供承其與被害人Ａ女（姓名年籍詳卷）在ＫＴＶ相識，翌日邀被害人至其住處觀看ＶＣＤ，並與之為性交行為之供述，證人即被害人Ａ女、證人徐崧騰分別於警詢、偵審之證詞，卷附第一審勘驗現場筆錄、原審上訴審勘驗偵訊錄音筆錄、台北市立和平醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）及台北市立聯合醫院函文等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之強制性交犯行，且敘明上訴人否認該犯行，辯稱：係經被害人同意始與之性交，被害人前後指訴不一，有重大瑕疵，難以採信云云，為不足採信，於理由內詳予指駁、說明，認上訴人犯行明確。而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對於女子以強暴、恐嚇之方法而為性交罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、被害人自願隨同上訴人至房間觀看ＶＣＤ，進而發生性關係，經十餘日始指控遭上訴人強制性交，顯係受他人挑撥勒索未遂故為構陷，原判決未予究明，復未援引其他擔保性或補強證據，率以被害人存有瑕疵之供述為論處上訴人犯罪之基礎，有認定犯罪事實不憑證據及違反無罪推定原則之違法。㈡、原審未調查上訴人聲請將卷附驗傷診斷書函送鑑驗事項，僅憑台北市立聯合醫院之覆函，認定上訴人有對被害人為性交行為，殊嫌草率；上訴人性交時並未強行射精，被害人除處女膜舊裂傷外，其他身體部位並無異狀，上訴人與被害人係初識，何能得悉其家人、朋友交往情形而為恐嚇？且所謂「會對其家人、朋友不利」，亦非具體惡害，如何心生畏懼？原判決對此有利於上訴人之證據未予採納，復未說明不予採
納之理由，有證據調查未盡及判決不備理由之違法。㈢、原審法院於準備程序期日後，經審判長傳喚被害人到庭對質，惟被害人拒不到庭，原審未再傳喚或拘提，顯然不當剝奪上訴人詰問之機會，且有礙訴訟防禦權之行使，於法有違。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗與論理法則，即不能指為違法，而據為上訴第三審之理由。又被害人之指訴，縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本件原判決綜合全案證據資料，而為上訴人有罪之認定，已說明非依憑被害人之證詞為認定上訴人犯罪之唯一證據，且就採信被害人之基本事實指述，逐一敘明其他供述或僅詳略有別，或非關乎主要事實之認定，且參酌其他間接及情況證據之佐證不虛，摒棄上訴人否認犯罪之各辯解及證人王○吉、王○○香、張○中之證述，如何不足為上訴人有利之認定等情，已於理由內詳為論述指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷，無採證違法或與客觀存在之經驗與論理法則相違之情形，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。㈡、原判決已敘明上訴人有以性器侵入被害人性器內，及被害人除處女膜外之身體其他部位並無傷勢，何以不足為有利上訴人認定之理由稽詳，所為論斷，難認有何違背法令之情形，無理由不備之違法。至上訴人於性交時有否射精，並非刑法強制性交罪之構成要件，縱上訴人未為射精，仍無礙其應負前揭罪名之刑事責任，不能執此而為有利於上訴人之認定。㈢、審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第二百七十一條第二項定有明文。依據卷附原審筆錄之記載，審判長於審判期日僅依上揭規定傳喚被害人到場陳述意見（見原審更㈠卷第四一頁），核無上訴意旨㈢指稱係傳喚被害人到庭對質詰問之情形，被害人於審判期日未到場陳述意見，無違法可言。上訴意旨執為指摘，顯屬無據。又被害人業於第一審到庭作證並進行交互詰問（見第一審卷第八六頁以下），已確實保障上訴人對質詰問權；稽之卷附原審筆錄及上訴人提出書狀之記載，上訴人於辯論終結前，均未聲請傳訊被害人作證（見原審更㈠卷第二十、二四、二五、三二至四十頁、第四八頁以下），原審法院併諭示上訴意旨㈡驗傷診斷書鑑驗事項，以函查方式調查，上訴人及其辯護人亦無異議（同上卷第三二頁背面），其後於審判期日調查證據完畢時，審判長訊問「尚有證據請求調查？」，上訴人及其辯護人均答稱「無」（同上卷第五十頁），顯已認無再傳喚被害人調查及再為前揭鑑驗之必要，原審未再傳喚或調查，難謂有不當剝奪其詰問權之行使，或有證
據調查未盡之違法。是原審於審判期日依法定程序提示被害人筆錄證據及相關函覆資料，並告以要旨，而為合法調查後，本於職權之行使採納為上訴人犯罪之證據，核與證據法則無違。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件。依前揭說明，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十二 日
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