最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三四七０號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李慶松律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 賴思達律師
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國九十七年十二月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第
二一０九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵
字第四五六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：㈠上訴人即被告甲○○於民國八十九年六月間任彰化縣秀水鄉公所建設課技士，得知該鄉如原判決附表一所示之二十三件小型排水改善工程已獲行政院專案補助每件各新台幣（下同）一百萬元，由其負責編製工程預算書已獲准發包，該鄉公所發包中心擬以限制性招標方式辦理採購，遂將上情告知上訴人即被告乙○○及江吉存，三人即共同基於獲取承攬此二十三項工程之不當利益之概括犯意聯絡，由甲○○、乙○○或其等委託之不詳友人，出面向林建全、吳俊毅、陳興山等人商借原判決附表二編號1至9等公司牌照，並由江吉存提供其自經營之裕新營造工程股份有限公司（下稱裕新公司）、勝利土木包工業之牌照（即附表一編號10、11），合計十一張牌照參與比價。三人相互協議，為確保順利得標，勝利土木包工業牌照於比價時，與借牌公司均不為價格競爭，使彼等之大量牌照均能獲邀進行比價，製造價格競爭之比價假象，而於減價程序階段，由彼等預定之廠商以低於底標之有利價順利標得全部工程。㈡吳俊毅、林建全、陳興山均明知其所經營之萬伯營造有限公司（下稱萬伯公司）、全富營造有限公司（下稱全富公司）、焌源營造有限公司（下稱焌源公司）均無意參與本案工程比價，但礙於同業或私人情誼，分別將公司牌照、印章借予甲○○、乙○○參與比價。待得標後，明知其等公司實際上未參與工程施作，仍分別與甲○○、乙○○等人共同基於開立不實會計憑證之概括犯意聯絡，由陳興山以焌源公司名義，連續開立原判決附表三編號19至23等工程款之統一發票，供乙○○領取工程款，林建全以全富公司名義，連續開立附表三編號1至5之統一發票，供甲○○領取工程款，吳俊毅以萬伯
公司名義，連續開立附表三編號 9至14之統一發票，供乙○○請領工程款。取得工程款支票後，甲○○、乙○○再分別委由黃方英等人，分持廠商之存摺等文件領取工程款，除留下各得標廠商應得之借牌費用（包括營利事業所得稅及發票稅）與在場施工之簡錦標應得之工程款外，其餘均交給被告等，被告等乃取得前揭不當利益等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處其二人共同連續意圖獲取不當利益，而協議使廠商不為價格之競爭罪刑。並以公訴意旨另認：甲○○編列此二十三件工程預算時，基於浮報價額以舞弊之概括犯意，以提高部分施工項目之單價，或列入原無必要之施工項目等方式，浮編金額至少三百萬元以上，且為取得浮編金額之工程利益，以上揭借牌虛偽比價方式如願取得標案後，甲○○再利用監工身分，在監工日誌上均為類似之抽象記載，原則上列必須施作之項目，至不必要施作但工程估價單已列入之施工項目，則故意不予記載，驗收後，逕依工程估價單及先前之預算書，編製結算明細表，並同樣以提高部分施工項目之單價，或列入未施作之施工項目等方式，分二十三次浮報價格，包括原判決附表四編號 4、6-10、14、16、18、20至22工程中未施作之施工便道各四至五萬餘元，編號 4、7、8、18、21、22工程中未施作之水路改道費用各二至八萬餘元，編號 7、21、22工程中未施作之現有管線埋設或管線遷移費各六千至九千餘元，編號4、7、18至20工程中未施作之混凝土打除費各七至九萬餘元，編號20工程中未施作之高莖作物伐除費七千五百九十七元，及其他浮報環境衛生及工地安全費一至七萬餘元等，總計浮報總金額達三百十八萬四千三百十五元，甲○○、乙○○尚涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款罪嫌部分，經審理結果，認不能證明其二人犯罪，因而不另諭知其二人無罪。固非無見。
惟查：㈠九十一年二月六日修正前政府採購法第八十七條第四項規定，意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項修正公布生效前，若行為人僅單純借用他人名義或證件參與投標，出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第八十七條第四項規定處罰。此觀政府採購法第一百零一條第一款（九十一年二月六日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借
用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，及九十一年二月六日修正後之同法第八十七條第五項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，足徵修正前政府採購法第八十七條第四項並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內。原判決事實認定被告二人與江吉存以借得之九家公司及江吉存之二家公司、行號參與比價，於比價時不為價格競爭，製造價格競爭之比價假象，順利標得而獲得承攬工程之不法利益。倘若無訛，被告二人既單純借用他人名義及證件參與投標，出借之廠商本身無參與投標或競價之意思，能否謂被告二人有使該「廠商」不為價格之競爭？倘形式上有比價之名，實質上由借牌圍標者即被告等單獨控制得標廠商與價格，致比價競標之功能喪失，此舉是否該當修正前政府採購法第八十七條第三項之罪？原審未予釐清，遽論以同法第八十七條第四項之罪，尚有可議。㈡依原判決之事實認定，被告等借牌承攬工程，其中借得之全富公司獲承攬原判決附表一編號1至5之工程，萬伯公司獲承攬編號 9至14之工程，焌源公司獲承攬編號19至23號之工程，倘若非虛，全富等三公司既同意借牌給被告等比價，並以其公司名義與秀水鄉公所簽訂承攬契約，於民事上即為承攬人，該等工程實際上亦施工完竣，則全富等公司開立統一發票以領取工程款，能否謂與事實不符？非無研酌之餘地。原審遽認該當商業會計法第七十一條第一款之罪，亦值商榷。㈢審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然違背法令。卷查證人劉昌彬證稱：安東村、鶴鳴村、曾厝支線排水改善工程施工現場旁邊已有通路可以讓機具及人員進出，不需租用土地作為施工便道，因此不需編列「施工便道費」，現場照片也沒有看到施工便道；安溪村排水工程，依照片顯示，並無水路改道的情形，另該工程旁邊已有道路，應不須再編列「施工便道費」，照片中顯示，並沒有做施工便道；下崙支線排水工程，因緊鄰道路，無編列「施工便道費」之必要，且照片中顯示，並沒有做施工便道（見偵字第二五八三號卷第九六至九八頁）。又稱：排水工程的流程主要是由技士負責，總務發包，技士不提供廠商名單。秀水鄉排水工程的內容，項目確實有多餘的不需要的情形，如我調查站所言（見偵字第二
五八三號卷一第二二二頁）。再稱：依大厝溝支線工程的照片，沒有施工便道，也不需要；板本支線、金興支線工程依照片看不出來有施工便道；曾厝支線工程，依照片中已經有路，不需要施工便道；曾厝村、秀水支線、安東村、下崙支線、福安村、秀水村、金興村、安溪村、義興村等工程，依照片施工便道應該不需要（見一審卷二第六六至六八頁）。證人即台灣省土木技師公會派往實地鑑定之陳鴻輝證稱：鑑定報告中工程鑑定價格，倘經編定為零的部分，是我們認為不採納，不採納的意思就是依我們的專業判斷，是不需要做，或與現況不符。我們認為需要編列「施工便道費」的狀況，在於現場沒有現有的道路可以到施工的地點，從照片中可以看到，事實上有路可以到施工地點，施工車輛可以到現場，就不需要編列施工便道費；「（原本現有道路，因為施工必須酌留施工機具的位置，致原有道路空間不足時？）一般沒有編列施工便道費的必要。如果特殊的情形，鄉公所會編列，但是需要照片可以佐證。依安東村、鶴鳴村、曾厝支線施工前的照片，明顯顯示有道路可以到達施工現場，一般專業判斷是認為沒有編列施工便道費（之必要）。鑑定報告中的合理價格，是依公會有出版一本鑑定材料施工費參考的冊子，配合我們的專業（市場）經驗來做判斷。三百多萬不完全是在價格的誤差裡面，有一些是沒有施作的部分。鑑定項目中我們有看到沒有施作的部分，因為有些項目沒有辦法讓我們看到施作的存在。即便不管沒有施作的部分，三百多萬元的誤差，也不應該。倘合約金額在一百萬元上下，但環境衛生、工地安全的結算數額高達七萬五千元以上，則嫌稍高。一般一百萬元以下的工程規模，環境衛生、公共安全編列一萬元，是可以接受的」（見一審卷二第五四至五八頁）。證人林永裕證陳：曾厝村工程照片究竟是施工便道或是置放工具，無法得知；安東村工程，依照片，右邊看來是既成的道路，不太像專為工程而作，稻田上有堆置的痕跡，是否有在稻田上施作便道，我不是很清楚；秀水村之排水工程，從照片看來，確有在農田堆放材料，但是否借用農田，我不清楚，水溝旁有便道，就不需要施工便道；金興村工程，從照片看，原有道路的路面施作時已被破壞，應該要回復，但就照片所示，（這一段）水溝旁有道路，就不需要施工便道；曾厝村工程，從照片看來，是用抽水的方式，沒有水路改道工程，且水溝左邊是一條道路，一般施工現場有道路，就不用作施工便道，但可以租用鄰地堆放材料，使用鄰地堆放材料，不屬於施工便道項目，施工便道是為了運輸或行走使用；秀水支線，從照片，無從看出採何種方式施工；安東村工程，水溝的右邊是一條既有的道路，應該不用作施工便道；施工之後，要將舊有道路回復原狀，是編列為回復工程，如果要將舊有的道路改善，就可能編在改善工程，一般的回復原狀
，就是回復工程；金陵村工程，從預算書中來看，並沒有編列回復工程的費用，確實有破壞道路，這種狀況，應該要單獨編列一個項目，如果原有道路使用頻繁或太小，就有可能租借鄰地使用（施作施工便道），但是要看現場狀況各等語（見二審卷三第二五至二八頁）。且證人施貫誠供稱：一般排水改善工程通常在交通流量大，或僅有一條道路無其他道路可替代時，才會設計施工便道費（見偵字第二五八三號卷二第一０一頁）；「（這十二件工程施工前、中照片是否顯示施工現場旁邊即有產業道路，足供施工機具及人員進出？）是的，該十二件工程在施工前、中照片所顯示施工現場旁邊有產業道路，足供施工機具及人員進出。」「（據本站調查甲○○在辦理「大厝溝圳支線排水改善工程」等二十三件工程預算時，涉嫌在…及施工便道費等項目上浮編數量及金額，為何你在辦理預算及結算核覆時未予糾正或扣除？）我在辦理結算覆核時因疏忽未詳細審核照片，並未糾正或扣除該項經費」（見偵字第二五八三號卷二第一０五至一０七頁）。以上事證如果無訛，既有多件工程之施工現場有現成道路可供械具、人員進出，不必租用土地作為施工便道，而無編列「施工便道費」之必要，現場照片亦顯示有現成道路可供通行，而無施工便道存在，檢察官委託台灣省土木技師公會鑑定結果，亦認確有諸多工程浮報之現象，有鑑定報告書在卷可稽，其鑑定之經過與依據，亦經陳鴻輝到庭結證明確，原判決竟謂鑑定報告未提出依據及佐證（原判決第二一頁至三一頁），已與卷內證據資料不相適合，有判決理由矛盾之違誤，復置以上不利於被告等之證據於不顧，既未斟酌採納，又未說明其理由，同有判決理由不備及採證違背經驗法則與論理法則之違法。本件實情如何，仍待深入詳查探究明白。原審在攸關犯罪事實之認定及被告涉犯罪名成立與否之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，率認被告等無浮編工程預算等情事，難謂無證據調查未盡之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告二人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十六 日 Ｅ
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