最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三四三七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○○
被 告 甲 ○ ○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十七年七月三十日第二審判決（九十六年
度上訴字第二０九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十五年度偵字第一七二九０、二００二三號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分
本件原判決認定：上訴人乙○○○之夫即被告甲○○為高雄縣台灣原住民就業促進會（下稱原住民就業促進會）理事長，乙○○○平日即從旁協助各項業務之執行，並負責該促進會之會計業務。民國九十年間，乙○○○代表原住民就業促進會與高雄縣政府簽訂九十年度職業訓練合約書，接受高雄縣政府委託代為辦理「觀光旅遊人才培訓班」、「廣播人才培訓班」、「服裝代工創業班」等職業訓練，為受公務機關委託承辦公務之人，負責受理受訓學員申請、資格審查及轉發訓練生活津貼補助費（下簡稱補助費）業務。詎乙○○○於辦理前揭三項班別之職業訓練之際，明知原判決附表所示五名學員（即陳月裡、林秀琴、孫金枝、吳惠娟、胡慈芳）或未實際報名參加各該培訓班之職業訓練，或缺課時數超過四分之一，依原住民就業促進會與高雄縣政府所簽訂職業訓練合約書之規定，不應發給結業證書，亦不得經由高雄縣政府函請行政院勞工委員會職業訓練局（下稱職業訓練局）依「訓練生活津貼作業須知」之規定，核發每人每月新台幣（下同）一萬二千元之補助費，竟基於利用職務上之機會詐取財物、業務上登載不實文書之犯意，於前揭三項培訓班於九十年十月二十三日結訓後之某日，由乙○○○以業務主管身分，要求不知情之行政人員黃欣姝於其業務上所製作之「結訓學員名冊」、「學員基本資料卡」、「成績考核結果一覽表」，為原判決附表所示五名學員結訓成績考核已達標準之不實登載，復於不詳時、地，委請不知情之刻印業者偽造「陳月裡」、「林秀琴」二人之印章各一枚，及將孫金枝、吳惠娟、胡慈芳報名參加職業訓練課程時所留存或委託代刻之印章加蓋於其業務上製作之「九十年度申請受訓學員訓練生活津貼補助印領清冊」（下稱「申請印領清冊」）上，
而為不實之登載後，並持以行使，將上開不實之資料呈報高雄縣政府審查，據以核發結訓證書後，再將上開不實資料轉呈職業訓練局備查，並申領補助費，致使職業訓練局承辦人員陷於錯誤，如數撥付原判決附表所示五人，每人訓練期間二個月之補助費各二萬四千元，合計詐得之款項金額為十二萬元，足生損害於原判決附表所示之五人，及職業訓練局、高雄縣政府對於辦理職業訓練核發結業證書及核撥訓練生活津貼補助費之正確性。另乙○○○明知「服裝代工創業班」學員柳春惠已依照規定上課結訓，並由原住民就業促進會依前述作業流程，呈報高雄縣政府轉呈職業訓練局核撥其所應領之訓練生活津貼補助費二萬四千元，而高雄縣政府亦已將此金額連同上開三培訓班結訓學員所請領之補助費，依職業訓練局核撥之金額，簽發發票日均為九十年十一月二十日，面額各為六十四萬八千元、六十六萬元、六十七萬八千元之台灣銀行鳳山分行支票三紙，由不知情之甲○○具名受領，囑其代為轉發應領之受訓學員，詎乙○○○以甲○○之名領取上揭三紙支票後，竟基於侵占職務上持有之非公用財物之犯意，於九十年十一月二十日將上開三紙支票兌領存入原住民就業促進會於台灣銀行鳳山分行申設之帳戶後，乙○○○旋於同日將前揭三筆款項全數領出，並將其中一百八十萬元轉存入鳳山縣府郵局00000000000000號甲○○帳戶中，而變易持有為所有之意思，將其職務上所持有，應發給柳春惠之補助費二萬四千元，予以侵占入己。嗣於同年十一月間，乙○○○又要求不知情之黃欣姝分別製作上開三培訓班之印領清冊，於該印領清冊「簽章欄」上蓋用前述偽造之「陳月裡」、「林秀琴」二人之印章，及孫金枝、吳惠娟、胡慈芳、柳春惠報名參加職業訓練課程時所留存或委託代刻之印章，而偽造其等六人已領取補助費之印領清冊之私文書（下稱「核銷印領清冊」），持以向高雄縣政府辦理核銷，足生損害於原判決附表所示五人、柳春惠及職業訓練局、高雄縣政府對於訓練生活津貼補助費之稽核正確性等情。因而撤銷第一審關於乙○○○部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，分別從一重論處乙○○○受公務機關委託承辦公務之人，利用職務上之機會，詐取財物罪刑（累犯，處有期徒刑三年八月，褫奪公權三年），及受公務機關委託承辦公務之人，侵占職務上持有之非公用財物罪刑（累犯，處有期徒刑一年六月，褫奪公權二年，減為有期徒刑九月，褫奪公權一年），並為相關之沒收宣告，固非無見。
惟查：㈠、刑法上之偽造私文書罪，以無製作權人，冒用他人名義製作文書為成立要件。又偽造私文書之格式不拘，如依所偽造私文書之形式及內容觀察，凡形式上足以表彰係特定名義人做成之文書，在內容上復為一定之意思或觀念之表示者，即足當之。
本件原判決認定乙○○○以蓋用偽造「陳月裡」、「林秀琴」之印章，及孫金枝、吳惠娟、胡慈芳留用或委託代刻之印章之方式，在其業務上製作之上述「申請印領清冊」上，為不實之登載後，持以行使呈報高雄縣政府轉呈職業訓練局核發補助費等所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實罪（見原判決第三頁第五至十二行，第十六頁第二至八行）。然查卷附「申請印領清冊」關於陳月裡、林秀琴、孫金枝、胡慈芳、吳惠娟部分（見第一審卷第九十二、一０七、一０八、一０九頁），其上分別記載有陳月裡、林秀琴、孫金枝、胡慈芳、吳惠娟之姓名、出生日期、身分證編號或身心障礙手冊編號、受訓起迄日期、請領總金額等資料，並在「申請人蓋章」欄位蓋用渠等之印章，由形式上觀察，足以表彰係「陳月裡」、「林秀琴」、「孫金枝」、「胡慈芳」、「吳惠娟」所製作之文書，內容亦記載有人身資料並表明申請補助費之意思表示，自應屬於私文書。乃原判決對於該等「申請印領清冊」本身之性質如何？是否屬於私文書？及乙○○○以陳月裡等五人名義製作上開清冊，何以不構成偽造私文書罪？均未細心勾稽，遽認乙○○○此部分係犯行使業務上登載不實文書罪云云，自嫌率斷。㈡、刑法修正前，如行為人之數行為所犯數罪，分別具有連續犯關係，又有想像競合犯或牽連犯關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從其中最重之一罪處斷，不得以數罪併合處罰。本件原判決對乙○○○論處受公務機關委託承辦公務之人，利用職務上之機會，詐取財物，及受公務機關委託承辦公務之人，侵占職務上持有之非公用財物兩罪罪刑，並於理由貳、一、㈢、⒌說明「乙○○○所犯上開行使業務上登載不實文書罪、行使偽造私文書罪與利用職務上之機會詐取財物罪三罪間；所犯侵占職務上所持有非公用財物罪與行使偽造私文書罪間，各有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第五十五條之規定，應分別從一重之利用職務機會詐取財物罪、侵占職務上持有之非公用財物罪論處。……乙○○○就所犯上開利用職務上之機會詐取財物罪及侵占職務上持有之非公用財物罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。」云云（見原判決第十七頁）。然查：⑴、原判決認定乙○○○以陳月裡、林秀琴、孫金枝、胡慈芳、吳惠娟及柳春惠名義製作核銷印領清冊，並持以行使部分，係犯行使偽造私文書罪（見原判決第十六頁，理由貳、一、㈢、⒋）。惟其中陳月裡、林秀琴、孫金枝、胡慈芳四人部分，係以「觀光旅遊人才培訓班」學員名義為之，吳惠娟、柳春惠部分則係以「服裝代工創業班」學員名義為之（見第一審卷第八十一、八十三、九十八、九十九、一００頁），則乙○○○將分屬「觀光旅遊人才培訓班
」及「服裝代工創業班」之上開核銷印領清冊送交高雄縣政府行使核銷部分所為，究竟係數行為或係一行為？有無修正前刑法連續犯或想像競合犯等裁判上一罪關係？依前揭說明，自與其所犯其餘利用職務上之機會詐取財物罪、侵占職務上持有之非公用財物等罪，應認均有裁判上一罪關係而從一重處斷，抑或應分論併罰之判斷攸關。原判決並未詳細認定記載，已不足資為如何正確適用法律之依據。⑵、依卷附上述資料所示，以吳惠娟、柳春惠名義偽造之核銷印領清冊，均係以「服裝代工創業班」學員名義合併製作及向高雄縣政府行使核銷，如果無訛，此部分乙○○○以一行使偽造私文書行為同時侵害吳惠娟、柳春惠二人之法益，自應屬想像競合犯。乃原判決就此部分乙○○○何以不成立想像競合犯，未予論述說明，反將之強行割裂，就被害人吳惠娟部分，認與其所犯利用職務上之機會詐取財物、行使業務上登載不實二罪，有牽連關係；就被害人柳春惠部分，認與其所犯侵占職務上持有之非公用財物罪有牽連犯關係，分別從一重處斷後，再依數罪之例併合處罰，併有判決不備理由及適用法則不當之違法。以上或為乙○○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於乙○○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。
二、駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件被告甲○○於檢察官偵查中供述：伊係原住民就業促進會理事長，乙○○○並未在原住民就業促進會任職，乙○○○負責本案三個培訓班之會計工作等語。則甲○○既係原住民就業促進會之理事長，其是否負有該促進會之全責，尤其如財務方面之重要事項，是否他人可在其不知情之情形下隨意動用金錢？而原判決亦認由高雄縣政府轉發之學員訓練生活津貼補助費，係由甲○○具名受領及將其中一百八十萬元轉存入其帳戶中之事實，而對此巨款由甲○○具名受領又轉存入其自己帳戶中，稱不知情之依據為何？原判決並未詳加論敘說明，顯有採證違背經驗法則及理由不備之違誤。㈡、乙○○○於偵查中供述：「理事長是我先生甲○○，他只是請我去協助而已，我沒有擔任什麼職務，我負責送文件到勞工局。」「學員補助費申請之文件要給甲○○簽章，再送去給勞
工局。」等語。並於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南部地區機動工作組）調查中供述：甲○○聘請萬銘祥擔任班主任，負責籌劃相關職訓事宜，包括課程安排及師資延聘。伊與黃欣姝均受甲○○之指示協助訓練事務等語。證人萬銘祥亦於南部地區機動工作組調查中及檢察官偵查中供述：直到開課當天，甲○○才正式表示伊職務係前揭三個培訓班之班主任。足見甲○○是主導者，原判決對乙○○○、萬銘祥上開不利於甲○○之供述，如何不足為不利於甲○○之判斷，亦未詳加論敘說明，併有理由欠備之可議。㈢、證人黃欣姝、萬銘祥二人於歷次偵審及原審中均證稱：印章是遭人盜用等語。原判決對其二人之印章是遭何人盜用並未調查及說明，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原審經審理結果，認不能證明甲○○有公訴意旨所指：擔任原住民就業促進會理事長，該會於九十年間接受高雄縣政府委託代為辦理「觀光旅遊人才培訓班」、「廣播人才培訓班」、「服裝代工培訓班」，其執行上開公共事務時具有公務員身分，竟與其妻乙○○○基於共同之犯意聯絡，由乙○○○要求不知情之黃欣姝盜蓋孫金枝、林秀琴、胡慈芳、陳月裡及吳惠娟（即原判決附表所示之五人）之印章，虛偽製作渠五人請領訓練生活津貼補助費等不實內容之印領清冊，經高雄縣政府轉向職業訓練局行使，詐領該五人名義之訓練生活津貼補助費各二萬四千元。甲○○、乙○○○又另共同基於意圖得利之犯意聯絡，將職業訓練局經由高雄縣政府轉發予吳惠雯、柳春惠之訓練生活津貼補助費共四萬八千元抑留不發，並侵占入己，而涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款、第六條第一項第一款、刑法第二百十七條、第二百十六條、第二百十三條、第三百三十六條第一項等罪嫌，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪。係以：甲○○否認被訴犯行，辯稱其雖為原住民就業促進會理事長，惟未實際處理上開有關業務，並不知情等語。經查甲○○僅於上開三職業訓練班開訓、結訓時，前往致詞，其他有關事務，均由乙○○○、萬銘祥、黃欣姝等人負責處理，參以證人萬銘祥證述：伊擔任班主任都是遵照乙○○○之指示辦事，甲○○並未交代伊辦事過，有關課程規劃，一半由伊負責外，其餘則是由乙○○○處理，受訓學員出席狀況係向乙○○○報告，結訓後所有資料係交予乙○○○等語；乙○○○於偵查中供陳：高雄縣政府核撥之補助費支票係其領取，之後存入原住民就業促進會帳戶，嗣再轉入甲○○帳戶內，未
發放之差額係由其負責處理等語，則甲○○所辯，應屬可採。另檢察官所舉孫金枝、吳惠娟、柳春惠、陳月裡、林秀琴、胡慈芳及吳惠雯等人之陳述，及職業訓練合約書、領據、招生簡章、開訓及結訓學員名冊、學員基本資料、成績考核表、就業成果表、生活津貼補助費印領清冊等證據，僅能證明原住民就業促進會有受高雄縣政府委託辦理上開培訓班，且其中部分學員之補助費申領有不實之處，尚無從憑以認定係甲○○所為。又吳惠雯應領取之補助費，已由莊珍莉代領，亦難為甲○○不利之認定。因認不能證明甲○○犯罪。已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。又黃欣姝、萬銘祥雖陳稱：卷附印領清冊上渠等之印章，非渠等蓋用云云，惟本件既不能證明甲○○犯罪，卷附印領清冊上有關黃欣姝、萬銘祥部分又未經起訴，黃欣姝、萬銘祥所述不論是否屬實，均非起訴效力所及，原審未予調查，亦無違法可言。其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當之違背法令情事，僅以與甲○○有無被訴犯行之待證事實無關之事項，以及乙○○○否認犯罪所為之辯解，任意指摘原判決關於甲○○部分不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十二 日 v