最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三四二六號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 何志揚律師
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十八年三月十二日第二審判決（九十七年度
上訴字第三０三八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十
六年度他字第六三四號、九十六年度毒偵字第一九八八號、九十
六年度偵字第四九九八號、九十七年度偵字第三九一號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○幫助販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（丙○○幫助販賣第一級毒品）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處丙○○犯如原判決附表一（下稱附表一）編號⒐②所示幫助販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十二年），併為從刑之諭知，固非無見。
惟查：判決所由之敘述均應依憑證據；並須與所採證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。原判決事實認定：上訴人基於幫助乙○○販賣海洛因營利之犯意，明知李晉承欲購買海洛因，竟介紹提供乙○○使用之0000000000號行動電話予李晉承，而對於乙○○販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之行為施以助力等情，並於理由貳、一、㈢、⒌敘明係依憑證人李晉承於原審之證述，認上訴人明知李晉承欲購買海洛因，仍將乙○○之行動電話告知李晉承，再由李晉承自行與乙○○接洽交易，上訴人並未參與；且乙○○亦否認與上訴人有共同販賣海洛因之犯意聯絡，上訴人係以幫助他人犯罪之意思，實行販賣毒品犯罪構成要件以外之行為，應成立販賣毒品罪之幫助犯等語。然依原判決理由內所引之證據，即證人李晉承於原審係證稱：朋友介紹我找上訴人，並沒說上訴人有在賣毒品，民國九十六年十月二十日撥打0000000000號行動電話給上訴人，請他幫我問有沒有毒品，後來他叫我打電話給一個名叫「姐仔」之女子，請她把海洛因拿過來。我有購買海洛因二次，上訴人均未在場，上訴人沒有仲介我，我只是跟他要電話，電話中上訴人跟我說「姐仔」的電話是0000000000號。海洛因價錢、數量是跟「姐仔」談的等語（見原審卷第一五九至
一六三頁）。如果無訛，上訴人既於李晉承表示欲購買海洛因，並請上訴人協助詢問時，始提供乙○○之行動電話號碼，再由李晉承自行與乙○○聯絡交易海洛因；原判決亦認乙○○與上訴人間並無犯意聯絡。則上訴人究係幫助李晉承購買海洛因？或係幫助乙○○販賣海洛因，即非無疑。原判決理由內所為論斷，與所採之證據不相適合；復未說明如何認定上訴人係基於幫助乙○○販賣海洛因之犯意而將乙○○行動電話號碼提供李承晉之依據，遽論以上訴人幫助販賣第一級毒品之罪，依上開說明，難謂無證據理由矛盾及判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決此部分不當，經查尚非無據，應認原判決關於上訴人幫助販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（乙○○、甲○○）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠乙○○與吳惠美認識已久，二人均染有毒癮，長期就海洛因互通有無，吳惠美於九十六年十月二十三日之通聯紀錄中所稱：幫我們一下，我們這裡出了一點事情，我身上的東西都被收去了，現在等著要用等語，顯係要乙○○無償轉讓或幫忙調度海洛因，原判決採為乙○○販賣海洛因之依據，自有違誤。㈡乙○○案發前出售土地獲利，因而持有較多數量之海洛因。而大量買進毒品後，無償轉讓其他毒友，乃常有現象。證人吳惠美、吳仁政亦證稱係與乙○○合資購買海洛因等語，且無其他證據證明乙○○有營利意圖，原審未予詳查，逕採乙○○有販賣海洛因犯行，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢證人呂仁政、吳惠美因毒癮發作，其等警詢證詞係在意識不清之下所為，原審未詳查有無此等情事，據為乙○○犯罪證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠甲○○自始否認有販賣毒品犯行，而通訊監察譯文內容亦未見購買毒品之說詞，且證人張伯州於原審之證詞前後反覆，足見其警詢陳述相對亦非可信，原判決以張伯州之警詢陳述作為甲○○犯罪證據，卻未說明其是否具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，有違證據法則。㈡除法律另有規定外，傳聞證據不得作為證據。通訊監聽譯文本質上乃傳聞證據，必須符合法律規定之例外情形，始認其具有證據能力，原判決以通訊監聽譯文作為甲○○犯罪證據，卻未具體說明如何符合例外情形，有判決理由不備之
違法。㈢由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件甲○○為自己利益提起上訴，原判決逕諭知較第一審為重之刑，違反不利益變更禁止原則，有適用法則不當之違誤各云云。惟查原判決依憑上訴人等部分不利於己之自白、證人張伯州於警詢之證詞、證人吳惠美、呂仁政於警詢、偵查中之證詞、證人李晉承於原審之證詞、通聯調閱查詢單、通訊監察書、通訊監察譯文、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第０九六０００九七三０號鑑定書、台灣高等法院前案紀錄表（呂仁政）、台灣南投地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二六七號不起訴處分書、台灣高等法院被告（乙○○、甲○○）前案紀錄表、扣案如原判決附表四編號⒌至⒐所示之物等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄一、二所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於乙○○犯如第一審判決附表五、一至四所示等罪部分、甲○○犯如第一審判決附表五、五至八所示等罪部分之判決，改判分別論處乙○○犯如附表一編號⒎至⒑所示販賣第一級毒品之罪及如原判決附表二（下稱附表二）編號⒉、⒋所示販賣第二級毒品之罪（均累犯，其中一罪有期徒刑十五年五月，其中一罪有期徒刑十五年六月，其中二罪各論處有期徒刑十五年四月，其中二罪各論處有期徒刑七年四月；應執行有期徒刑二十年）；論處甲○○犯如附表一編號⒉至⒏所示販賣第一級毒品之罪及如附表二編號⒈至⒋所示販賣第二級毒品之罪（均累犯，其中五罪各論處有期徒刑十五年四月，其中一罪有期徒刑十五年五月，其中一罪有期徒刑十五年六月，其中三罪各論處有期徒刑七年四月，其中一罪有期徒刑七年六月，應執行有期徒刑二十一年六月），併分別為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於乙○○否認有如附表一編號⒎至⒑及附表二編號⒉、⒋所示犯行，辯稱：係分別轉讓海洛因、甲基安非他命予吳惠美、呂仁政，並無販賣，亦未販賣或轉讓海洛因予李晉承。甲○○否認有附表一編號⒉至⒏及附表二編號⒈至⒋所示犯行，辯稱：雖有交付張伯州海洛因二、三次，但均未向張伯州取款；亦不認識吳惠美；僅係幫忙將甲基安非他命交付呂仁政各云云。對於證人張伯州於第一審證稱：有向甲○○要過二次海洛因，但要拿錢給甲○○時，他不收云云；證人吳惠美於第一審證稱：係託乙○○以一人出資一半之方式購買海洛因，和乙○○有合資過二次，一人出一半錢云云；證人呂仁政於第一審證稱：是拿錢叫乙○○幫我買甲基安非他命，沒有向甲○○買過甲基安非他命，所施用之甲基安非他命均係請乙○○幫忙購買云云，經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，或屬迴護上訴人等之詞，亦均不足採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明上訴人等販賣海洛因所
得及數量不多，情節尚非重大，縱處以法定最低度之刑，猶嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第五十九條規定，酌減其刑。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人等部分不利於己之自白、證人張伯州、吳惠美、李晉承、呂仁政等之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人等有本件罪行。對於上訴人等辯解，認不足採；就證人張伯州、吳惠美、呂仁政於警詢、偵查中、第一審前後不一之證詞，認張伯州、吳惠美、呂仁政於第一審所為有利上訴人等之供證，均係迴護之詞，不足為上訴人等有利之認定，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，依上開說明，自不能指為違法。乙○○上訴意旨置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決於理由壹、四內說明：按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。而通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發；審判中由法官依職權核發，九十六年七月十一日修正施行前通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。本件對上訴人等所使用行動電話之通訊監察，係檢察官依法核發實施，有卷附載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書影本在卷可稽（見警卷第一０五、一０六頁）。再本件上訴人等及辯護人、檢察官等對於通訊監察案件錄音光碟內容及錄音譯文之真正均不爭執，且該通訊監察譯文亦於原審審理時經合法調查，該通訊監察譯文自具有證據能力。又依甲○○與張伯州，或上訴人等與呂仁政間之通訊監察譯文所示，雖雙方未明示購買毒品，惟海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，所為交易無不於隱密下進行。倘以通訊聯絡，鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，並均以暗語或彼此已有默契之含混語意溝通。依證人張伯州、呂仁政均證述有向上訴人等購買海洛因及
甲基安非他命，並參酌其等通訊之內容，已足認證人張伯州、呂仁政指證可信。且上開行動電話通訊監察譯文，與證人張伯州、呂仁政之證述均具有相當之關聯性，足以補強其等證詞之之真實性。又證人張伯州於警詢證稱有於附表一編號⒉至⒍所示之時間向甲○○購買海洛因，與其於第一審審判中不符，原審審酌證人張伯州警詢陳述係出於任意性，與甲○○並有交情，當無任意誣指甲○○涉犯法定本刑為無期徒刑或死刑之販賣海洛因重罪；且張伯州指證向甲○○購買海洛因之時間，核與通訊監察譯文記載二人相互聯絡之時間相符。況販賣毒品案件之證人，因案件特性，常見於審理中接受交互詰問時，未敢坦言曾向被告購買毒品之情形。本件證人張伯州於警詢就向甲○○購買海洛因之時間、地點、價格、數量，均為具體之陳述；反於第一審審理時先證稱未向他人購買海洛因；復稱係向綽號「小黑」者購買；又稱有向甲○○要過二次海洛因，但要拿錢給甲○○時，他不收等語（見原審卷二第五六四至五六六頁），所證述內容可信性至堪質疑，自應以警訊陳述向甲○○購買海洛因，客觀上應具有較可信之特別情況；且基於發現真實之需求，亦為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認有證據能力，經查於法尚無不合，並無甲○○上訴意旨㈠㈡所指違背證據法則及理由不備之違法。㈢由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。又依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，為本院最近所採之見解（本院九十六年度第九次刑事庭會議決議參照）。原判決業於理由貳、六、㈢內說明本案固係上訴人等提起上訴，惟第一審判決以甲○○販賣海洛因予張伯州五次；上訴人等共同販賣海洛因予吳惠美二次及共同販賣甲基安非他命予呂仁政四次，均依接續犯之實質上一罪論處，因認第一審判決適用法條不當，予以撤銷改判，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，自得諭知較重於第一審判決所定之刑，甲○○上訴意旨㈢之指摘尚有誤會。上訴人等上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項
；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又乙○○被訴涉犯如原判決附表三（下稱附表三）編號⒈、⒉所示販賣第二級毒品之犯行部分及甲○○被訴涉犯如附表三編號⒋所示販賣第一級毒品之犯行部分，原判決以上訴人等此部分之犯罪尚屬不能證明，諭知其等無罪之判決，此部分已確定在案，應併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十九 日 V