最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三三七三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣
高等法院高雄分院中華民國九十七年九月十九日第二審判決（九
十六年度上訴字第一八四三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢
察署九十二年度偵字第四七六六號、九十三年度偵字第二六一三
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於未經許可，販賣手槍部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
本件檢察官及上訴人即被告甲○○均未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定均視為全部上訴，合先敘明。一、撤銷發回部分（即未經許可，販賣手槍部分）：原判決認定被告明知未經主管機關許可，不得持有、製造及販賣具有殺傷力之改造槍枝、子彈，仍基於改造槍枝出售牟利之概括犯意，自民國九十一年一、二月間起，夥同邱國清、林立川、潘信宏，基於共同犯意聯絡合組改造槍枝集團，且為避免將來查獲時觸犯改造槍枝之重罪，即推由被告負責改造槍身及滑套，邱國清、林立川、潘信宏等人負責改造槍管，雙方互相支援所需之零組件，再分別由被告、邱國清等人組裝製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（被告與邱國清、林立川、潘信宏等人，僅就改造槍枝部分有犯意聯絡，邱國清等人組裝改造之槍枝如原判決附表二所示）。被告於組裝完成後即與潘俊雄共同基於販賣之犯意聯絡，由潘俊雄在被告所經營之兩處玩具模型槍店，即屏東縣潮州鎮○○路一七九號及屏東市○○路一七二號，負責聯絡販售交易槍枝等事宜，嗣被告或潘俊雄並於不詳時、地取得具殺傷力之子彈，而連續於如原判決事實欄一、㈠至㈥所載時、地，分別販賣具殺傷力之改造手槍及子彈與張家源、陳建華、吳柏諭、林信宏、許偉豪、施再欽等人。被告承續上開販賣改造槍枝及子彈之概括犯意，連續於如原判決事實欄二、㈠至㈢（原判決將事實欄二、㈢，誤載為二、㈡）所載時、地，分別販賣具殺傷力之改造手槍及子彈與邱麒志、黃明泰、陳智明、蔡清水等人。被告承上開販賣改造手槍之概括犯意，及基於販賣制式手槍之犯意，連續於如原判決事實欄三所載時、地，販賣具殺傷力之制式手槍、改造手槍與王仁傑。被告承上開改造槍枝之概括犯意，於如原判決事實欄五所載時、地，製造具殺傷力改造手槍一支，另非法取得持
有具殺傷力之制式子彈五顆，於九十三年三月間某日，攜帶上開具殺傷力之改造手槍及子彈至吳三民住處，即屏東縣內埔鄉○○村○○路三十八號，將之交與吳三民保管。嗣於九十三年九月二十一日下午一時四十分許，經警在上址查扣得上開具殺傷力改造手槍及子彈等情。因而撤銷第一審關於未經許可販賣手槍，及未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分之判決，就此部分改判依想像競合犯之規定從一重論處被告未經許可，販賣手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又刑法上之連續犯，須行為人基於概括犯意，連續數行為而犯同一構成要件罪名者，始足當之。原判決於事實欄一記載：被告基於改造槍枝出售牟利之概括犯意，自「九十一年一、二月間起」，夥同邱國清、林立川、潘信宏，基於共同犯意聯絡合組改造槍枝集團，且為避免將來查獲時觸犯改造槍枝之重罪，即推由被告負責改造槍身及滑套，邱國清、林立川、潘信宏等人負責改造槍管，雙方互相支援所需之零組件，再分別由被告、邱國清等人組裝製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（被告與邱國清、林立川、潘信宏等人，僅就改造槍枝部分有犯意聯絡，邱國清等人組裝改造之槍枝如原判決附表二所示）。被告於組裝完成後即與潘俊雄共同基於販賣之犯意聯絡，由潘俊雄在被告所經營之兩處玩具模型槍店，負責聯絡販售交易槍枝等事宜，嗣被告或潘俊雄並於不詳時、地取得具殺傷力之子彈，連續於如原判決事實欄一、㈠至㈥所載時、地，分別出售具殺傷力之改造手槍及子彈與張家源、陳建華、吳柏諭、林信宏、許偉豪、施再欽等情，是否認定被告自「九十一年一、二月間起」，始具有製造及販賣具殺傷力改造槍枝及子彈之概括犯意？乃原判決於事實欄二、㈡、㈢復又記載：被告「承續上開販賣改造槍枝及子彈之概括犯意」，連續於「九十年間某日起至九十二年二月十二日止」、「九十年底、九十一年初某日」，先後販賣具殺傷力之改造槍枝及子彈與黃明泰、陳智明、蔡清水等人，是否認定被告於九十一年一、二月前，即具有販賣具殺傷力改造槍枝及子彈之概括犯意？其事實欄之認定記載前後不盡一致，事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，致檢察官上訴意旨得據以指摘，已有未合。又被告究係自何時起具有販賣具殺傷力改造槍枝及子彈之概括犯意，其與本件事實如何及如何為法律適用，即上訴人所犯上開各罪間究屬連續犯為裁判上一罪，抑應依數罪併罰之規定予以分論併罰攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載。乃原審就上情未詳予調查研求明確認定記載，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、有罪
之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決事實欄認定：被告於組裝完成後即與潘俊雄共同基於販賣之犯意聯絡，由潘俊雄在被告所經營之兩處玩具模型槍店，即屏東縣潮州鎮○○路一七九號及屏東市○○路一七二號，負責聯絡販售交易槍枝等事宜，嗣被告或潘俊雄並於不詳時、地取得具殺傷力之子彈，連續於如原判決事實欄一、㈠至㈥所載時、地，分別販賣具殺傷力之改造手槍及子彈與張家源、陳建華、吳柏諭、林信宏、許偉豪、施再欽等情，係依憑潘俊雄於檢察官偵查及第一審審理中供述：伊自九十一年二月間，開始擔任被告屏東市○○路、潮州延平路二家玩具槍店店員，所販售之改造槍枝，槍身、滑套是由被告提供，槍管則係由邱國清製造，接下來組裝的過程，被告有調槍身，包括撞針、彈簧及滑套（原判決第十頁第十六至二十行）等情，為其主要論據之一。然被告於原審審理中具狀指稱：潘俊雄於第一審審理中證稱：伊販賣改造槍枝時，已非受僱於被告；又屏東縣潮州鎮○○路一七九號之模型槍店，其所有人係馮潤民，潘俊雄係受僱於馮潤民，並非受僱於被告；潘俊雄於第一審審理中另證稱：伊只有在賣給吳柏諭那支槍時，是在被告店裡任職，其他並不是等情。足見潘俊雄販賣具殺傷力改造槍枝等犯行，並未受被告之指使而與被告無關（原審卷第五十五頁），並提出相關筆錄為證（原審卷第七十五至七十八頁）。被告上開否認辯解各情及所提出之相關證據是否屬實，其與被告是否有前揭犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明被告上開否認辯解及所提出之證據，其何以不能為有利被告論斷之理由，致被告上訴意旨仍得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於此部分之不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即未經許可，販賣改造手槍之主要組成零件部分）：
㈠、檢察官上訴部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起
上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決維持第一審關於論處被告未經許可，販賣改造手槍之主要組成零件罪刑部分之判決，駁回被告在第二審之上訴後，檢察官不服原判決，於九十七年十月二日具狀提起上訴，並未敘述理由，而其嗣另提出之上訴理由狀中，亦僅對原判決論處被告未經許可，販賣手槍部分為指摘，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，檢察官此部分上訴自非合法，應予駁回。
㈡、上訴人即被告甲○○上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處被告未經許可，販賣改造手槍之主要組成零件罪刑部分之判決，駁回被告在第二審之上訴，已依憑卷內訴訟資料詳予敘明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已敘明第一審審酌被告為謀私利，販賣改造手槍主要組成零件，嚴重破壞社會治安，間接對不特定大眾之生命及身體構成威脅，及其犯罪後之態度等一切情狀，於法定刑內量處被告有期徒刑四年，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日，其量刑尚稱妥適（原判決理由欄貳、七）等情，因而駁回被告在第二審就此部分之上訴。被告上訴意旨未依卷內資料，而以：原判決認定邱國清、林立川、潘俊雄等人，與被告合組改造槍枝集團。然邱國清、林立川僅經判處有期徒刑二年，併科罰金十萬元；潘俊雄亦僅經判處有期徒刑三年十月，乃原判決諭知被告應執行有期徒刑十二年之重刑，其對被告之量刑過重云云，任意指摘原判決，難認符合第三審上訴之法定要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日 Ｅ