最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三三六七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
（ 被告 ）
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十五年十二月二十一日第二審判決（
九十五年度上訴字第一０九七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院
檢察署九十四年度偵字第三五三五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○連續多次販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行明確，另被告乙○○被訴於民國九十四年六月十四日之前數日，張正諺及柯勝元配合警方查緝，佯向甲○○購買Ｋ他命，甲○○因Ｋ他命來源不足而向乙○○探詢貨源時，乙○○乃向甲○○表示其有Ｋ他命可供販賣，而與甲○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，於九十四年六月十四日晚上七時許，搭乘甲○○駕駛之小客車，攜帶其原即本於營利意圖向他人販入之Ｋ他命二包，依約至嘉義市○○路二三五號「麥當勞」速食店前，欲販賣予張正諺及柯勝元，然張正諺正於甲○○所駕駛之小客車內試用Ｋ他命之際，即遭埋伏現場之警員當場查獲，涉有與甲○○共同販賣Ｋ他命罪嫌，則認犯罪尚屬不能證明。因而撤銷第一審所為科刑之判決，就甲○○部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於甲○○之規定，改判仍論處甲○○連續販賣第三級毒品罪刑，就乙○○部分，則改判諭知無罪，俱已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證理由。並對甲○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查原判決依憑甲○○之自白，證人張正諺、沈士傑及柯勝元分別於偵查、第一審及原審審理時所為之證言，認定甲○○有其事實欄所示自九十三年八、九月間起至九十四年三月間止，連續三
次販賣Ｋ他命予張正諺，自九十三年七月至同年十月止，連續三次販賣Ｋ他命予沈士傑之犯行，業於理由內論述甚詳。對張正諺、沈士傑就向甲○○購買Ｋ他命之次數，先後所述不一，其中張正諺部分核與陪同其前往向甲○○購毒之柯勝元證言亦不盡相符，純係因時隔日久，記憶難免產生誤差所致，且觀諸彼等證言關於向甲○○購買Ｋ他命之地點、價格等之供述，均具體而明確，應堪採信各節，亦逐一於理由內為必要之說明。甲○○上訴意旨猶以張正諺上開對其不利之供證，係為求張正諺己身另涉之販賣毒品案件獲判輕刑所為之不實指控，原審未加辨明，逕據為認定甲○○販賣毒品予張正諺之唯一證據，另沈士傑自偵訊以迄歷審審理時，就向甲○○購買Ｋ他命之經過、時間、數量等各項先後所為之證言並不相符，且所述購買之數量，並超出一般人之施用量，亦違常理，原審不察率予採信云云，指摘原判決不當，核係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒憑己見，任意指摘，重為事實上之爭執。另甲○○上訴意旨主張其於原審僅自承出售類似Ｋ他命之白色粉末予沈士傑，並未供稱販賣Ｋ他命予沈士傑，並執以指摘原判決認定事實與證據不符云云，然原判決併引為有罪判決基礎之上開甲○○於原審所為自白，確供承販賣Ｋ他命予沈士傑，僅就販賣之數量有所爭執，有該審判筆錄為憑，是此部分上訴意旨核與該筆錄記載不符，亦顯係未依卷證而為指摘。俱非適法之第三審上訴理由。次查原判決認乙○○本件被訴於九十四年六月十四日與甲○○共同販賣Ｋ他命之犯罪不能證明，業於理由內，說明甲○○雖指證當天遭警查獲之Ｋ他命二包係乙○○所有，然其供述縱形式上並無瑕疵，尚無法專憑此共犯之陳述，即認定乙○○確有公訴人所指與甲○○共同販賣Ｋ他命之犯行；另證人即當天購買毒品之張正諺、在場之甲○○友人郭泰佃及查獲之警員陳俊明等之供證，亦均未曾言及乙○○參與此次販賣Ｋ他命犯行或有之任何關聯，核與卷存其他證據資料，亦均顯不足資為證明甲○○上開不利於乙○○之供證確具有相當程度真實性之補強證據等情。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。檢察官上訴意旨雖以甲○○供明張正諺曾以電話詢問其有無Ｋ他命，並囑其代為探詢其他Ｋ他命來源等情，核與張正諺證稱其當時係與甲○○聯絡，甲○○表示其有毒品可供販賣，並言及將至高雄或台南友人處洽取等語相符，再參以乙○○與甲○○有昔日同窗之誼，且案發時乙○○亦確與甲○○同車在場，二人交情匪淺，甲○○要無設詞誣攀之可能，復以警員查扣甲○○指為置放Ｋ他命之乙○○所有背包時，乙○○亦未為任何反對之表示，足徵甲○○上開供證非臨訟杜撰，原判決捨棄此供證不採，已違經驗法則，且就張正諺上開證言及乙○○於
警員查扣其背包時未為反對表示等不利乙○○之事證，未敘明何以不足採之理由，遽為有利於乙○○之判斷，亦有理由不備之違法云云。然基於無罪推定原則，刑事被告受不自證己罪原則之保障，而享有緘默權。故被告自警詢以迄法院審理各階段刑事訴訟程序中，單純保持緘默之消極事實，非但如刑事訴訟法第一百五十六條第四項「被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行」之規定，於有罪、無罪之判斷上，不得直接憑為不利之認定，且亦不得視之為係對當時所發生特定事件之默認，而據為對被告不利之推論。本件警員依甲○○上開不利乙○○之指認，而查扣乙○○背包時，乙○○未為任何表示之消極事實，本不得認係對甲○○不利指認之默認，即於甲○○不利乙○○之指認，不具任何補強效果。另張正諺上開證言亦僅足證明甲○○曾表示將向他人調取Ｋ他命以供販賣，客觀上與扣案Ｋ他命為何人所有待證事項之關聯性甚低，自無從佐證甲○○所指扣案之Ｋ他命係乙○○所有一事，確屬實在。原判決因此未特別說明理由，逕摒棄未採為對乙○○不利之證據，要無檢察官上訴意旨所指違背經驗法則與理由不備之違誤。至甲○○上訴意旨亦以九十四年六月十四日張正諺確多次與其電話聯絡，顯見張正諺指當天係其主動兜售Ｋ他命與事實不符，且扣案Ｋ他命苟非乙○○所有，乙○○當無與其同在Ｋ他命交易現場之可能云云，指摘原判決此部分不當，核亦係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上揭說明，本件檢察官與甲○○之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十三 日 ｍ