最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三三二０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 羅廷祥律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國九十
八年二月十二日第二審判決（九十七年度刑智上訴字第二四號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第六一０五
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○明知為偽藥、禁藥而販賣罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決理由謂扣案如其附表二編號２所示之物，經抽樣送請華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室，以氣相層析質譜儀（GC/MS）、薄層層析法（TLC）檢驗後，出具檢驗報告認為：「送驗膠囊未檢出Reductil之有效成分 Sibutramine。」；次經美商亞培大藥廠公司產品經理張泮崇出具「亞培諾美婷（REDUCTIL）鑑定報告」認為：「……送鑑散裝十粒之諾美婷膠囊顏色與『亞培諾美婷（REDUCTIL）15mg』皆為藍白色膠囊組合，但並無如真品打印有Reductil及15字樣……結論：送鑑『諾美婷』並非為本公司所製造出售」；又經第一審法院當庭勘驗之結果為：「如原判決附表二編號２所示之白色塑膠罐二罐，均貼有如附表二編號３所示之仿冒『諾美婷』商標貼紙，罐內膠囊物與附表二編號４所示盒裝『諾美婷』偽藥膠囊，均為藍白色膠囊物，大小亦均相同，罐內膠囊上並未打印有任何文字」等情，經第一審製有勘驗筆錄及扣案物照片在卷可按；再核諸上訴人於偵查中業已供承：想以之充當諾美婷販賣等語明確；是則如原判決附表二編號２所示之物，亦堪認屬上訴人犯商標法第八十二條之罪之仿冒商標商品等情（見原判決二十五、二十六頁）。並未認定該附表二編號２所示之物，為諾美婷偽藥，乃於該附表二編號２之扣案物名稱欄記載該扣押物為罐裝諾美婷偽藥膠囊，尚有未合。㈡刑法上之接續犯，係指以單一之行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。故其數個階段行為，必須於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始可。原判決既認定上訴人係自民國九十一年間某日起，至九十三年五月間某日止，在台北市○○○路○段九十巷二十五弄十五號三樓，先後販賣未經核准，擅自輸入之諾美婷禁
藥予林矗見近十次；又自九十五年二、三月間起，至九十五年十二月間止，在台中市○○路與市政路交叉口之「Tea Work」簡餐店等處，先後販賣未經核准，擅自製造，仿冒諾美婷、威而鋼、犀利士商標、包裝盒、藥品說明書之偽藥予李德威五次；又於九十五年十一月二日，在台北市○○○路○段一二六號二樓，販賣上開諾美婷偽藥予瑞士亞培公司台灣授權代表劉旭東指派前往購買之員工一次；又於九十六年一月三十一日，在同址，販賣上開威而鋼、犀利士偽藥予該員工一次；而於九十五年四、五月間，販賣上開諾美婷、威而鋼、犀利士偽藥予李德威時，一併將未經核准，擅自製造，含有「Zaleplon」成分之偽藥一罐轉讓予李德威。則其各次販賣上開禁藥、偽藥之行為，顯非同時同地或密切接近之時地實行，亦非侵害同一之法益，在刑法評價上，能否視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，而認屬接續犯，饒有研求餘地。乃原判決竟認上訴人上開行為，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，應評價為一個犯罪行為，不無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十八 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十二 日 Ｅ
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