最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三三一八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王東山律師
上 訴 人 乙 ○
丙○○（原名呂玉鳳）
號
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十七年八月十三日第二審判決（九十六年度
上訴字第四五九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九
年度偵字第七四三一、七四三二、七四三三、七四三四號，九十
一年度偵字第七四四二、七四四三號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○收取回扣、乙○交付賄賂及丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（甲○○收取回扣、乙○交付賄賂及丙○○部分）本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十一年十月一日起，擔任交通部高速鐵路工程籌備處（下稱高鐵籌備處）幫工程司，於八十六年一月三十一日高鐵籌備處改制為交通部高速鐵路工程局（下稱高鐵局）後，仍擔任幫工程司，迄同年五月一日調升為高鐵局第五組副工程司，並係高鐵局「高鐵用地取得零星樁位測釘工作案」（下稱測釘案）之承辦人，係依據法令從事公務之人員。上開測釘案於八十七年四月八日第一次招標，僅有邱億工程顧問有限公司（下稱邱億公司）前來投標，因投標家數不足而流標。甲○○見有意前來投標該案之業者甚少，認易於操控，即聯絡與其私交甚篤，彼此有經濟來往之友人即上訴人乙○欲行圍標。甲○○即基於經辦公用工程收取回扣之念，乙○則基於對公務員違背職務之行為期約賄賂之犯意，二人協議由乙○聯合其他廠商圍標測釘案，甲○○則利用其參與底價小組建議底價之機會，主導建議底價接近邱億公司之標價，俾利邱億公司得標，但乙○須交付工程價款若干成數回扣予甲○○（甲○○索取回扣之成數不一，時而變化，因此成數無法確定）。乙○遂於同年五月間，在高雄市○○區○○路三六七巷十九號邱億公司，與聯鉿測量有限公司（下稱聯鉿公司）負責人杜業源（業經第一審判決確定）協議圍標測釘案，約定俟邱億公司得標，該測釘案台中以北路段由聯鉿公司施作並均分利潤，杜業源須負責籌措三家廠商之押標金新台幣（下同）四十五萬元，而乙○則出面向恆益工程顧問有限公司（下稱恆益公司）之負責人王生元借牌，以利圍標。惟王生
元不願出借牌照供乙○圍標，但又不願開罪於乙○，故只交付營業稅單影本一紙，其他投標審查資格所需之文件如恆益公司最新之營利事業登記證、商業會員證、公司執照等，均未交付。甲○○為使乙○之圍標工作得以順遂，除曾與乙○商討底價多寡外，尚利用測釘案之底價小組召集人傅景昌甫接手有關建議底價事宜，不瞭解承辦人不可參與建議底價研商，竟由甲○○列席底價小組報告工作事宜完畢後，未隨即離席，而且還刻意主導，並刪減原價分析表列額度，而提議底價為接近邱億公司標價之四千四百八十一（原判決漏載「萬」字，下同）元，嗣經高鐵局主任秘書許桂臨核定底價為四千四百五十（萬）元，恰與邱億公司之標價相同。乙○、杜業源、與甲○○即共同基於明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意，由乙○填寫邱億公司標價總金額為四千四百五十（萬）元及恆益公司之投標單，杜業源填寫聯鉿公司標價總金額為六千（萬）元之投標單參加投標。同年五月十六日開標日，乙○囑其友人涂勝娣代表恆益公司，並與杜業源一同至高鐵局參與圍標。因乙○所持之恆益公司投標文件除營業稅單影本一紙係屬變更後之文件，餘均係王生元前所寄放之舊文件，與變更後之資料不符，故被以資格不符而廢標，惟該日亦另有世大測量工程顧問有限公司至現場參與投標。因乙○等人之圍標行為，致使高鐵局第四組承辦招標業務不知情之公務員林麗珠，將未有實際競標之不實事項登載於職務上所製作之開標紀錄表，足以生損害於高鐵局就測釘案委辦程序之正確性及公正性。且因前核定底價之瑕疵，故開標結果，果由邱億公司以與核定底價相同之四千四百五十（萬）元標價得標，並於同年六月十日與高鐵局訂立「高鐵用地取得零星樁位測釘工作合約」。測釘案自八十七年六月二十日開工後，按進度完工驗收，邱億公司先後五次向高鐵局請款，而高鐵局亦核付之。乙○係以邱億公司設於中國國際商業銀行楠梓分行或高雄區中小企業銀行楠梓分行帳號申請核付。嗣甲○○見該工程將近結束，而乙○本身財力不佳，為能取得所欲索取之回扣，乃由乙○於八十八年四月十五日，在甲○○信任之友人即上訴人丙○○（原名呂玉鳳）所任職之台灣銀行嘉義分行開設邱億公司000000000000活期存款帳號，並將存摺及印章交由基於幫助甲○○收取回扣之犯意之丙○○保管，以便甲○○得以掌控高鐵局撥予邱億公司之工程款。同年七月，邱億公司申請核付第六次工程款期間，甲○○原指示高鐵局第五組工程助理張志雄轉告該局會計室科員王淑媛，以邱億公司上開台灣銀行嘉義分行帳號辦理撥付，並交付該帳號存摺封面影本一張與張志雄，惟張志雄因察覺有異而未依其指示辦理，甲○○為得以順利取得回扣，即自行簽辦核付該次工程價款，並於「報銷單據明細表」受款人欄記載：「請匯入邱億工
程顧問有限公司台灣銀行嘉義分行000000000000」。同年七月二十八日，第六次工程款一百零三萬五千四百十二元撥付至邱億公司上開台灣銀行嘉義分行帳號後，丙○○知乙○經濟吃緊，為取回乙○前所借之款項（含利息）及趕緊保有甲○○應有之回扣，即於翌日（二十九日）以其保管之邱億公司存摺及印章各支領四十八萬八千八百元及五十四萬一千元，並存入其於同分行開設之000000000000簡便融資貸款帳號，其中五十四萬一千元係丙○○取回乙○所借款項之本金及利息，另四十八萬八千八百元即為乙○交付甲○○之回扣賄賂。丙○○取得甲○○同意後，未將該回扣直接交予甲○○，而存於該簡便融資貸款帳號內，以之清償甲○○前對其所積欠之借款等情。因而撤銷第一審關於甲○○收取回扣、乙○交付賄賂及丙○○部分之科刑判決。改判論甲○○以公務員犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年，所得財物新台幣肆拾捌萬捌仟捌佰元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；論乙○以犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年；論丙○○以幫助公務員經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權壹年。固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」、「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」第二百八十八條之一第一項規定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。」第二百八十八條之二規定：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」其立法意旨除仍寓有保護被告之訴訟防禦權外，要係在調整為改良式當事人進行主義原則下，期使事實審法院本於直接審理及言詞辯論方式，經由當事人等之法庭活動而獲得心證，以實現公平法院之理想。倘與待證事實直接相關之證物，未顯出於公判庭，無異剝奪當事人等辨認、表示意見及辯論其證明力之權利與機會，不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守，而使實質正義具體實現之要求，自不能以該證據作為判斷嚴格事實之基礎，否則即有採證違背證據法則之違法。依卷內資料筆錄（原審卷二第二一０至二二０頁）原審於九十七年七月九日審判期日調查證據時，係將所有上訴人、證人之供述證據，物證及文書證據各為一次籠統提示，未予當事人等有逐一辨認、表示意見及給予辯論其證明力之機會。又原審審判長於提示證據後，僅使上訴人及同案被告表示意見，之後即就被告被訴事實而訊問，事實訊問完
畢後始詢問以：「檢察官及辯護人對於本院方才所提示之證據資料有何意見？」顯然未使檢察官及辯護人有辯論證據證明力之適當機會，揆之上開說明，所踐行之訴訟程序難謂適法。（二）原判決雖於理由內謂：甲○○係高鐵局「高鐵用地取得零星樁位測釘工作案」之承辦人（原判決第十四頁第十五至二十行），然並未說明其認定甲○○具有公務員身分所憑之證據及認定之理由，論處以貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員犯經辦公用工程收取回扣罪刑，已嫌失據。又依原判決之認定，丙○○並非具有經辦公用工程之公務員之身分，然原判決並未說明是否適用貪污治罪條例第三條以為論罪之依據，遽論處其以上開罪名之幫助犯，有判決不備理由之違背法令。另按刑法第三十一條第一項於九十五年七月一日修正施行，由原定之「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」其立法理由以：「衡情而論，無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯、或幫助犯，其可罰性應較有身分或特定關係者為輕，不宜同罰。再衡以第二項對於無身分或特定關係之人科以輕刑之規定，益徵對無特定關係之正犯或共犯宜設減刑規定。惟又鑑於無身分或特定關係之正犯或共犯，其惡性較有身分或特定關係者為重之情形，亦屬常見……增設但書規定得減輕其刑，以利實務上之靈活運用。」比較修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告。又依貪污治罪條例第十九條所定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第三條而論處罪刑之情形，亦有上開刑法第三十一條第一項但書之適用。原判決就刑法第三十一條第一項之修正，並未併予比較新舊法之適用（原判決第十七頁倒數第二行至第十八頁第一行），資為綜合比較全部修正情形之適用之事由之一，難謂適法。（三）貪污治罪條例第十一條第一項之對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，係相對應於同條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪之規定。如公務員收受財物或其他不正利益並不構成上開收受賄賂罪名，縱係犯其他罪名，則交付財物或不正利益之人，仍不構成上開行賄罪。原判決認定：甲○○收受之款項係經辦公用工程之回扣等情，而論以公務員犯經辦公用工程收取回扣罪，然又論交付財物之乙○以交付賄賂罪，前後齟齬。而有適用法則不當之違背法令。又原判決事實載稱：本件之另四十八萬八千八百元即為乙○交付甲○○之「回扣賄賂」云云（原判決第九頁第八、九行）。究係回扣？抑為賄賂？即屬不明，此攸關法律之適用，原判決未予釐清，即行判決，亦非適法。（
四）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決採傅景昌於法務部調查局中部地區機動工作中機組詢問時之陳述（原判決第十五頁倒數第六行以下），資為不利於上訴人之認定。惟上開陳述，屬審判外之陳述，何以有證據能力，而得採為證據，原判決並未敘明理由，亦有判決不備理由之違誤。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○收取回扣、乙○交付賄賂及丙○○部分有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決關於甲○○、乙○不另諭知無罪部分，應一併發回。末查，原判決第七、八頁就本件測釘案之底價、標價、得標價，均漏載「萬」元，亦有疏誤，案經發回，併予指正。二、駁回部分（即甲○○、乙○使公務員登載不實部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○、乙○所犯使公務員登載不實罪部分，原審係依刑法第二百十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○、乙○一併提起上訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十二 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十七 日 Ｑ
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