最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三三０七號
上 訴 人 乙○○
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選任辯護人 連鳳翔律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十八年三月十七日第二審判決（九十八年度上訴
字第二二三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度
偵字第九四二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○共同販賣第一級毒品四罪罪刑（原判決附表一之二部分，均累犯；其中編號三、四部分各處有期徒刑十五年四月，編號五、六部分各處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告。乙○○另犯故買贓物、變造駕駛執照、剝奪行動自由、恐嚇危害安全等罪部分，均經第一審法院以九十六年度訴字第三二二六號判決判處罪刑確定）；另維持第一審論處上訴人甲○○販賣第一級毒品五罪罪刑（原判決附表一之一編號二至六部分；其中編號二部分處有期徒刑十五年三月，編號三至五部分各處有期徒刑十五年四月，編號六部分處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑之宣告）、共同販賣第一級毒品四罪罪刑（原判決附表一之一編號七至十部分；其中編號七、八部分各處有期徒刑十五年四月，編號九、十部分各處有期徒刑十五年三月，並為相關從刑之宣告）及轉讓第一級毒品五罪罪刑（原判決附表一之一編號十一至十五部分；各處有期徒刑一年二月，均減為有期徒刑七月，並為相關從刑之宣告。甲○○另犯變造駕駛執照、剝奪行動自由、恐嚇危害安全等罪部分，均經第一審法院以九十七年度訴緝字第一一七號判決判處罪刑確定），駁回乙○○、甲○○在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決各該部分並無違背法令之情形。乙○○之上訴意旨略稱：㈠原審對於乙○○聲請傳喚證人潘慧雯（上訴理由狀誤繕為「潘惠文」；證明彼指稱乙○○販賣毒品供彼使用係
屬不實）、顏翊彰（證明甲○○找乙○○過去而遭警逮捕，其間並無販賣毒品之事）、甲○○（證明乙○○僅為甲○○利用轉交毒品之工具）、葉林玉霞（證明乙○○未妨害潘慧雯之行動自由）及調閱潘慧雯所涉案件之偵查卷（證明潘慧雯以不實指控而獲得不起訴處分）不予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡毒品之價格係甲○○自行與買受者議定，交付之時間、地點亦由甲○○指定，乙○○僅單純代為交付毒品，並未從事販賣毒品之構成要件行為，應論以幫助犯，依刑法第三十條規定減輕其刑。㈢原審認定甲○○自行聯繫販賣毒品事宜，並委由乙○○在彼住處樓下代為交付予其他買受者，彼有時會無償提供毒品給乙○○施用，足證乙○○僅從事幫助行為。又乙○○係自行購買毒品施用，僅在代為交付毒品時，有時會取得免費毒品施用；倘乙○○係販毒集團成員，何須自行購買毒品？原判決認定乙○○為販賣毒品之共同正犯，有違經驗法則及論理法則。甲○○之上訴意旨略稱：㈠甲○○為自行施用而購買數量較多之毒品，再依購買之成本同價轉讓他人；又甲○○與乙○○係朋友關係，其間純為無償轉讓，並無圖利情事。㈡甲○○因犯罪而恐懼，庭訊時不敢多言，故未對相關證據之證據能力為爭執。原審對甲○○否認犯罪所辯解之事項未予調查，又未於判決內加以說明，且原判決所為認定與其所憑證據相互矛盾，率行判決，確有不當各等語。
惟查：原判決依憑乙○○、甲○○之部分供述，證人潘慧雯於第一審之證詞，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局民國九十六年五月二十一日調科壹字第０９６２３０４４７６０號鑑定書及扣案之第一級毒品海洛因、電子磅秤、夾鏈袋、吸管勺子、行動電話、現金新台幣九萬八千七百元等各項證據資料，於理由欄詳敘認定甲○○意圖營利而為原判決事實欄一㈠（販賣予潘慧雯一次）及一㈡（販賣予乙○○四次）之販賣海洛因五次，另與乙○○共同意圖營利而為原判決事實欄一㈢（販賣予潘慧雯二次、販賣予「阿賢」與「胖子」二次）之共同販賣海洛因四次犯行之理由；並就乙○○、甲○○、潘慧雯關於交易細節之供述有些微出入部分，說明如何定其取捨；對於乙○○辯稱：其純粹幫忙甲○○，未收取好處，應屬幫助犯、甲○○辯稱：乙○○有無拿錢向伊購買海洛因，伊已忘記各云云，認與事實不符而無足採等情，逐一加以指駁（見原判決理由欄二㈠４至６）；且敘明認定乙○○與甲○○均具有營利意圖而為各該販賣海洛因犯行之理由（見原判決理由欄二㈠７）。又原判決依憑甲○○之自白，證人乙○○、徐文鏗之證詞及扣案之海洛因等各項證據資料，已於理由欄詳敘認定甲○○有原判決事實欄二㈠（轉讓予乙○○四次）及二㈡（轉讓予徐文鏗一次）之轉讓海洛因五次犯行之
理由（見原判決理由欄三）。經核俱與卷內資料相符。原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或適用法則不當之違誤。乙○○之上訴意旨㈡、㈢及甲○○之上訴意旨㈠就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。至於乙○○在原審準備程序期日，固以書狀載明聲請傳喚證人潘慧雯（聲請狀誤繕為「潘惠文」）、顏翊彰、甲○○、葉林玉霞及調閱潘慧雯所涉案件之偵查卷等旨（見原審卷第七六至八０頁）。然查刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。乙○○並未就其所涉妨害自由部分提起第二審上訴（見原審卷第一０六頁背面）；且販賣毒品，除議定毒品價金、重量、數量之外，尚包括毒品之交付及價金之收取在內，乙○○既已從事交付海洛因、收取價金之行為，自屬實施販賣海洛因構成要件之行為，縱係出自幫助甲○○之犯意而為，仍應評價為販賣海洛因之共同正犯。原審未依其聲請為調查，並不影響其本件犯罪事實之認定；矧乙○○及其選任辯護人於原審審判期日，於審判長詢及「尚有證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第一０七頁背面），尤難謂原審有調查職責未盡之違法。乙○○之上訴意旨㈠尚不得執為上訴第三審之適法理由。再原判決就卷內各項證據之有無證據能力，已敘明除證人潘慧雯於警詢時之供述不具證據能力之外，其餘證據均具有證據能力之理由（見原判決理由欄一）；且甲○○於原審未選任辯護人，原審依法指定公設辯護人為伊辯護（見原審卷第九一、九九、一０五頁），所行訴訟程序並無違法之情形。甲○○之上訴意旨㈡及乙○○、甲○○之其他上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，任意指摘原審查證未盡、原判決理由不備、理由矛盾，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認乙○○、甲○○之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十五 日 Ｑ