最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三二０二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 丙○○
甲○○
之1
乙○○
上列上訴人因被告等傷害案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十五年九月二十八日第二審判決（九十四年度上易字第六
六０號，檢察官聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察
署九十三年度調偵字第四四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告丙○○、甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍各論處丙○○、甲○○共同傷害人之身體罪刑（丙○○，累犯，處有期徒刑一年六月；甲○○處有期徒刑一年）；並以公訴意旨略以：被告乙○○於民國九十二年十二月二十八日晚間二十時許，邀丙○○、甲○○前往高雄市苓雅區○○○路二０五號「享溫馨ＫＴＶ店」唱歌，乙○○於翌（二十九）日凌晨二時二十分許先行離開，同（二十九）日凌晨三時許，丙○○在上址因翻倒桌子之糾紛，與綽號「闊嘴」之劉智宜發生口角並遭毆打，心有不甘，以電話聯絡乙○○出面處理，欲向劉智宜尋仇，丙○○、甲○○並暫時離開上揭ＫＴＶ店，嗣乙○○找來數名真實姓名、年籍不詳之成年男子，與丙○○、甲○○遂基於傷害人身體之犯意聯絡，由甲○○、丙○○各持鋁棒一支，乙○○與該等不詳姓名男子則空手或分持棍棒、刀械及其他不詳兇器，分乘數輛機車或汽車，於同日凌晨四時五十五分許，至上揭ＫＴＶ店向劉智宜尋仇，一行人進入該店內尋找劉智宜未果，走出店外分成左右兩路繼續尋找，甲○○發現劉智宜單獨坐在店門外右邊椅子上，旋帶頭持鋁棒向劉智宜正面打下，其他人隨即上前一起攻擊劉智宜，致劉智宜受有右手肘尺骨骨折及三頭肌腱部分斷裂（切割傷十公分）、左手肘三頭肌腱斷裂（切割傷六十三公分）、頭頸部多處刀傷（十五公分、三公分、三公分、二公分）、腹部鈍傷疑右肝血腫等傷害。嗣
經警向上揭ＫＴＶ店調閱案發時之監視器錄影光碟片，始循線查獲上情等情，因認乙○○涉刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌（第一審審理時公訴檢察官更改起訴法條，認乙○○涉刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌）。經審理結果，認乙○○之犯罪不能證明，改判諭知乙○○無罪。已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘其心證理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠甲○○於案發當時縱僅持有鋁棒下手行兇，然與其他持用開山刀之刃器之不詳姓名男子，彼此之間有互相利用，以達犯罪目的之共犯實行行為。而被害人劉智宜身體受傷之部位，為頭、頸、腹部要害之處，刀器切割長度少則十餘公分，長者甚且達到六十三公分，上開數名持刀行兇攻擊劉智宜之不詳姓名男子，客觀上足認具有戕害劉智宜生命之犯意。原判決仍認定丙○○、甲○○無殺人之犯意，有違證據法則，並有理由不備之違法。㈡丙○○、甲○○於警詢、偵查及原審分別指證乙○○涉案，並否認有證人王俊祺在第一審所證稱於案發後前往乙○○家中，丙○○、甲○○表示乙○○未再前往享溫馨ＫＴＶ，並向乙○○之父母道歉等情事，原判決依憑王俊祺之證言為有利乙○○之認定，採證難認適法等云云。按犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨判斷未悖於證據法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。經查，原判決就丙○○、甲○○與其他不詳姓名男子等人，究係本於何意圖而共同加害劉智宜身體一節，已說明：劉智宜身體所受之傷害，固有財團法人天主教聖功醫院九十四年二月十七日聖功醫字第０九四０００００三三號函可憑，然受傷之多寡及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對之標準。而丙○○、甲○○與不詳姓名者與劉智宜素不相識，亦無怨仇，因丙○○在上揭ＫＴＶ店唱歌與劉智宜發生衝突，丙○○、甲○○攜帶鋁棒，意在教訓劉智宜，其餘不詳姓名男子，則前往助勢並為丙○○、甲○○出氣，衡之常情，難認有戕害劉智宜生命之犯意，認丙○○、甲○○並無殺人之犯意等旨綦詳（原判決理由欄甲、）。另以劉智宜於第一審證稱遭受甲○○與他人攻擊之時，並未看見乙○○；且丙○○、甲○○在第一審均陳稱不能確定乙○○是否於打架時在場；又王俊祺於第一審亦證稱案發後丙○○、甲○○各偕同其父親前往乙○○家中討論，當時丙○○、甲○○均表示乙○○未再折返上揭ＫＴＶ店，釐清乙○○於案發當時並未在場，丙○○、甲○○因而道歉。至丙○○、甲○○在原審供稱乙○○嗣後亦隨同前往並參與攻擊劉智宜云云，則與實情不符。認公訴意旨認乙○○涉嫌共同加害劉智宜，其犯罪尚屬不能證明。原判決所為證據取捨及論斷，核與證據法則無違，亦無理由不備之情形。
上訴意旨㈠㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，恣意指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨又以：案發當時，不詳姓名男子所持有供犯罪之工具，究為不詳之刀械，抑或一部或全數持有開山刀行凶？原判決事實欄之認定與理由欄之說明，顯然齟齬，即有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；丙○○究竟如何另行尋找數名不詳姓名之男子一同前往，攸關乙○○涉案與否之認定，原審未予詳查，亦有證據調查未盡之違誤；證人陳啟太於原審證稱乙○○大約於晚間十時許離開上揭ＫＴＶ店，伊則於大約晚間十一、十二時離開，劉智宜被打時，伊不在場等語，與乙○○所為於二時二十或四十分離開之供詞不符，足徵乙○○心虛至極，始有臨訟亟思勾串證人以規避刑責之舉，原審摒棄甲○○、丙○○在原審不利乙○○之證詞，亦有違證據法則云云。所執各詞，或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使，或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，亦難認係合法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認檢察官關於被告等殺人未遂部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決關於被告等傷害部分之論斷，屬不得上訴第三審之案件，此部分本院不得加以審理，併為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十九 日 Ｑ