最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一九八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 翁祖立律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
甲○○
上 列 一人
選任辯護人 陳由銓律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
被 告 丙○○
上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年十二月三十日第二審更審判決（九十七年度上更
㈠字第一三０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年
度少連偵字第三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即乙○○、丙○○）部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○殺人未遂三罪（即原判決事實〈下稱事實〉一之㈡、㈢〈牽連犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈〉、㈣、㈦、㈧，其中事實一之㈡、㈢及㈦部分，第一審判決係論以共同連續殺人未遂一罪）、被告丙○○殺人未遂四罪（即事實一之㈠、㈡、㈣、㈦、㈧，其中事實一之㈡、㈦部分，第一審判決論以共同連續殺人未遂一罪）部分之科刑判決，及丙○○被訴殺害被害人即少年林○陞（人別資料詳卷）、林宜豐未遂，經不另諭知無罪（即事實一之㈥）部分之判決，改判依想像競合犯、修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，論乙○○以成年人與少年共同連續（故意）對少年犯殺人未遂罪（即事實一之㈡、㈢、㈦、㈧部分），處有期徒刑陸年，並為相關從刑之宣告；又共同殺人未遂罪（即事實一之㈣部分），處有期徒刑伍年陸月；及就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑玖年。論丙○○以共同連續殺人未遂罪（即事實一之㈠、㈡、㈥、㈦、㈧部分），處有期徒刑伍年捌月，並為相關從刑之宣告；又共同殺人未遂罪（即事實一之㈣部分），處有期徒刑伍年陸月；及就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑捌年。固非無見。惟查：（一）修正前刑法之連續犯，必須基於一個概括之犯意，
連續數行為而犯同一罪名，始能成立。所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯罪行為人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地。原判決事實一之㈡認定：乙○○、魏開洪、邱柏偉、少年徐○駿（人別資料詳卷）及其他「YY車隊」成員，砍殺被害人林家瑱之共同殺人未遂行為，係出於「誤認」（見原判決第五頁）。事實一之㈢認定：乙○○、魏開洪、邱柏偉、徐○駿共同殺人未遂行為，係因試用「鎮暴槍」時，與人發生衝突，心生憤恨，而向丁○○借用具殺傷力之槍枝，再駕車沿路尋找其他之車隊尋釁，並持該槍枝朝其他之車隊射擊，致被害人蔡承翰中槍倒地（見原判決第六、七頁）。事實一之㈥認定：戊○○、丙○○、甲○○、魏開洪、「YY車隊」成員四、五人之共同殺人未遂行為，係見被害人林○陞騎乘機車搭載林宜豐在新竹市林森路附近行駛時，竟「無故」駕駛休旅車自後追殺，並持刀砍向林○陞頭部（見原判決第九、一０頁）。事實一之㈦認定：乙○○、丙○○與徐○駿、少年郭○緯（人別資料詳卷）、王霈祺及其他「YY車隊」成員共同殺人未遂行為，則係因「懷疑」被害人鐘智炫、少年柯○皓（人別資料詳卷）為「颱風車隊」之成員，而持刀予以砍殺（見原判決第一０頁）。其於理由說明：乙○○就事實一之㈡、㈢、㈦、㈧所犯之殺人未遂罪，丙○○就事實一之㈠、㈡、㈥、㈦、㈧所犯之殺人未遂罪、均係因共組「YY車隊」聚眾飆車而生之砍殺，其先後多次行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯規定，論乙○○以成年人與少年（故意）對少年犯殺人未遂一罪，論丙○○以殺人未遂一罪等旨（見原判決第九一、九五頁）。原判決認定前揭事實一之㈡、㈢、㈥及㈦所載殺人未遂犯行，分別因「誤認」、「試用『鎮暴槍』時，與人發生衝突，心生憤恨」、「無故」、「懷疑」等事由而持刀械、槍枝殺人未遂。如果無訛，則與其理由說明上開殺人未遂行為「均係因共組『YY車隊』聚眾飆車而生之砍殺，……顯係基於概括犯意為之」等由，不相適合，有判決理由矛盾之違誤。（二）第一審檢察官上訴書係以：前揭殺人未遂犯行，係分別發生於九十四年八月三十一日、九十四年十一月十一日、九十五年五月六日、九十五年六月十五日，分別係林家琪（按應係林家瑱之誤寫）、蔡承翰、林○陞、鐘智炫及柯○皓等人被害，被害人均互不相識，上開各件彼此亦無任何關聯，佐以魏開洪於偵訊時，就檢察官訊以：「你們『YY車隊』砍殺被害人之動機為何？」陳稱：「有三種原因，一是幫忙朋友助勢的，二是車隊成員有與別人糾紛的，三是在街上我們看不爽的人。」等語（見他字第二０四號卷五第一二一頁）。該四件殺人未遂行為，應分屬獨
立之突發事件，難認有連續犯關係等由，提起上訴（見上訴卷一第一三六頁背面）。原判決對於檢察官所述各該殺人未遂犯行之不同原因、衝突時間，無關聯性，性質上屬獨立之個別事件，以及魏開洪所述「YY車隊」砍殺被害人之動機有三種原因等情，主張不能成立連續犯之論據，未說明何以不足採之理由，僅以上開殺人未遂犯行均係因共組「YY車隊」聚眾飆車而生，即認係基於概括犯意反覆為之，逕依連續犯論處，亦有判決不備理由之違法。（三）違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文。是違禁物採義務沒收主義，不以經扣押者為限，其除能證明業已滅失不存在者外，縱未經扣押，仍應諭知沒收。原判決既認乙○○與魏開洪、邱柏偉、徐○駿共同基於殺人之概括犯意聯絡，先由乘坐於副駕駛座之魏開洪持改造之可發射子彈具有殺傷力之槍枝對空鳴槍一聲，對方車隊人員聽聞槍聲後騎乘機車四散逃逸，乙○○則駕車沿新竹市中正路自後追趕，其間魏開洪欲再度開槍射擊，惟因卡彈致未能擊發，其等沿新竹市中正路行經水田街口將近經國路口時，邱柏偉先持乙○○新購之鎮暴槍朝劉毅民所騎乘搭載蔡承翰之機車射擊二發，徐○駿再持具殺傷力之改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，朝該機車擊發二槍，蔡承翰因而中槍倒地受傷等情，則前揭槍、彈應屬違禁物，除能證明其已滅失不存在外，縱未經扣押，仍應宣告沒收。乃原判決理由謂事實一之㈢乙○○等所用之槍、彈，均未扣案，無證據證明現尚存在，遂不為沒收諭知（見原判決第一二一、一二二頁），自非適法。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，乙○○亦上訴表示不服，應認原判決關於前述乙○○（即事實一之㈡、㈢、㈦、㈧）、丙○○（即事實一之㈠、㈡、㈥、㈦、㈧）部分，仍有撤銷發回更審之原因。又關於乙○○、丙○○上開部分及事實一之㈣部分，與其二人被訴加入持械攻擊不特定無辜民眾，並以成員從事殺人等犯罪活動，屬有內部管理結構，而具集團性、常習性及脅迫性、暴力性之犯罪組織，涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段罪嫌，檢察官均依裁判上一罪關係起訴（見第一審卷二第六０至六五頁之檢察官補充理由書），原判決就乙○○、丙○○所犯事實一之㈣共同殺人未遂部分，雖依數罪併罰之例論處，然無從單獨確定，就該部分及理由內說明對其二人被訴違反組織犯罪防制條例不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。貳、上訴駁回（即戊○○、甲○○、丁○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告戊○○非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈（即事實一之㈤所載槍、彈）、戊○○另與上訴人即被告甲○○及正犯丙○○、魏開洪、「YY車隊」成員四、五人共同殺害被害人林宜豐、林○陞（人別資料詳卷）未遂（即事實一之㈥所載）、上訴人即被告丁○○非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈（即事實一之㈢所載槍、彈）、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈（即事實一之㈤所載槍、彈）等犯行均明確，因而撤銷第一審關於戊○○寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、殺人未遂，甲○○殺人未遂，丁○○出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分之科刑判決，改判依想像競合犯、修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，論戊○○以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新台幣（下同）拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告；又成年人共同（故意）對少年犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月；暨就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑柒年陸月。論甲○○以成年人共同（故意）對少年犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。論丁○○以未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（此部分變更檢察官起訴持有槍枝之法條），處有期徒刑伍年貳月，併科罰金拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告；暨就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑柒年，併科罰金拾伍萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就戊○○、甲○○、丁○○否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。檢察官就戊○○、甲○○部分上訴意旨略稱：（一）原判決於主文均諭知戊○○、甲○○以「成年人共同對少年犯殺人」未遂罪，各處有期徒刑伍年陸月，於理由內並說明其二人對少年犯罪，應從一重之兒童及少年福利法第七十條第一項、刑法第二百七十一條第二項、第一項之成年人對少年犯殺人未遂罪處斷，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，餘加重其刑及其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十五條，按既遂犯之刑減輕之。但查成年人對少年犯罪，既屬犯罪類型之變更，屬於刑法分則加重之性質，苟有加重，即應依兒童及少年福利法第七十條第一項所定「故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，就殺人罪之法定刑最低度十年以上有期徒刑加重至二分之一之範圍內定其宣告刑。原判決既引用前開規定加重其刑，自應加
重至有期徒刑十五年以上，再依刑法第二十五條之規定減輕其刑。原判決各量處其二人上開之刑，顯屬違背法令。（二）兒童及少年福利法第七十條第一項前段所定成年人故意對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，犯罪類型已變更，原判決主文未諭知戊○○、甲○○故意對少年犯罪之意旨，亦屬違背法令等語。戊○○上訴意旨略稱：（一）戊○○受乙○○之託而保管時，並不知為槍、彈，經警傳喚，始知係槍、彈，乃將之移往水塔底部藏放。應屬其發現不法後，企圖掩飾、湮滅不法事證，並無寄藏槍、彈之犯意，其轉藏槍、彈之行為，充其量係為湮滅證據，原判決竟論以寄藏槍枝罪名，顯有違誤。（二）丙○○於第一審陳明其係聽自甲○○或乙○○之轉述，並非親歷其境或親眼目睹其事等語，則其所述無證據能力。魏開洪於第一審亦證稱：伊當時並不在現場，是伊後來聽甲○○講才知道云云。原審採其審判外陳述之傳聞證據，惟就如何具特別可信之要件及其符合證明犯罪事實存否所必要，原判決均未說明，與證據法則有違，併有判決不備理由之違法。（三）丙○○、魏開洪審判外證述之傳聞證據，顯有不可信之情形，原審採納未經詰問之證詞，亦未說明不採林○陞所述戊○○並無動手等語，對戊○○有利證詞之理由，自屬違誤。（四）原判決僅以林○陞指稱：看見體型高高，微胖有點魁武之人等語，即推定與戊○○之體型相仿，顯有違誤。（五）綜觀全卷，並無任何證人親眼目睹戊○○有砍林○陞或參與謀議之行為，難認其係共同正犯，原判決論戊○○以共同正犯罪責，有違經驗法則、論理法則等語。甲○○上訴意旨略以：（一）原判決跳脫林○陞之證述與指認，遽認砍殺林○陞者，係甲○○、戊○○，其判決違背經驗法則。（二）丙○○所述前後不一，且與乙○○、魏開洪所供不符，應係其一時聽聞有誤所致，屬無證據能力之傳聞證據。原審將之執為認定甲○○犯罪之證據，違背證據法則。（三）原判決對於⑴乙○○在第一審陳稱伊或甲○○並未曾跟丙○○說過有砍殺林○陞之事。⑵魏開洪在第一審證稱：「我並沒有聽到甲○○說他有砍人」。⑶戊○○證稱：當晚伊與甲○○雖有開車至天公壇巷子口，欲看打架，但二人正在停車，尚未下車，打架不久即告結束，伊與甲○○並未參與砍殺行為等語。⑷丙○○在原審供稱：「甲○○跟我說他們有看到砍人，至於是他們砍，還是看到別人砍人，聽不很清楚。」等語。⑸魏開洪、丙○○於第一審及原審均陳稱：當晚伊等均未搭甲○○之白色休旅車前往天公壇等語。足見甲○○並非與魏開洪、丙○○共同犯本案。⑹林○陞在原審已明確證述伊有看見白色休旅車駛至，但未確實看到有人自該車下來，在白色休旅車未到前，即已有機車多輛駛入巷子內等詞。⑺林○陞於第一審、原審一再指陳甲○○並無砍殺伊等語。⑻秘密證人C5、
C6（人別資料均詳卷）均未指稱甲○○當晚有參與砍殺行為等情。上開有利於甲○○之證據，原判決既均不予採納，又未敘明不採之理由，有判決不載理由之違法。（四）原判決未具體說明理由，祇泛稱甲○○、戊○○、丙○○、魏開洪（下稱甲○○等四人）間有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯，亦有判決不載理由及認定事實不依證據之違法。（五）原判決關於認定甲○○如何有置人於死之決意，未予說明其理由，於法有違。原判決以砍林○陞之人，未將其立即送醫，認定有殺人之犯意，亦與事理有違。（六）第一審及原審就共同被告丙○○、魏開洪，未依法定程序命其等具結陳述，並接受詰問，逕採用其二人之陳述，資為認定甲○○參與砍殺林○陞之證據，不但違反證據法則，併違背憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨，而違背法令等詞。丁○○上訴意旨略以：（一）原判決不採經合法調查證據程序之證詞，反採魏開洪於警詢、偵訊供述前後不一之傳聞證據，資為認定丁○○犯罪依據，違反刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，且未說明如何符合傳聞法則例外之要件，亦屬違法。（二）原判決未於理由內說明憑以認定丁○○非法出借、持有槍枝之證據，且魏開洪、徐○駿證述丁○○並非出借槍枝之人，並陳明出借槍枝之人係鄭又昇（即綽號「三元」）。原判決既不採納其等之證言，又未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。（三）原判決事實記載：「丁○○於九十五年二月間，……將所持有之改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支及土造子彈三顆交予魏開洪……」等情（見原判決第九頁第二至四列）。於理由說明：魏開洪於第一審證稱「……後來我跟徐○駿二個人下去跟『三元』拿槍，下車前有說要找朋友，……我之前警詢時所述徐○駿聯絡丁○○……調集兩枝改造手槍……，與今日所述係綽號『三元』之人交槍給我不同，是因為那時候我很想講出我不認識的那個人，可是我不知道他的名字，怕警察認為我推卸責任，所以我才會先講出丁○○；交槍的是『三元』，交槍時丁○○在機車旁邊……」等語（見原判決第三一、三二頁）。其判決事實、理由所載前後不一，有判決理由矛盾之違法。（四）證人魏開洪、乙○○、徐○駿均未證稱槍枝係丁○○所交付，原判決僅依魏開洪於警詢時之陳述，遽認丁○○有非法持有槍枝之犯行，顯屬率斷。原審未查明槍枝來源，及槍枝上是否有丁○○之指紋，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（五）原判決僅憑魏開洪於警詢時之陳述，認定丁○○持有槍枝之犯行，惟共同被告之陳述，必須踐行刑事訴訟法第二百八十七條之一與第二百八十七條之二分離調查證據程序，以及以證人之調查證據方式（即具結、詰問等程序），始有證據能力。魏開洪於原審已坦承：當初供出丁○○之原因，為其對綽號「三元」本名不知悉，警察要伊說明詳細姓名
，伊才隨口說出在旁之丁○○，嗣於審判中因具結，應負偽證罪責，且發現隨意妄指，會使丁○○受不白之冤等語，原判決遽採其警詢時之證言，於法有違等詞。惟查：（一）刑法法條所謂「加重其刑至二分之一」或「減輕其刑至二分之一」，非指加重或減輕時，必須加重或減輕至二分之一。其在「二分之一」範圍內，究竟加重或減輕若干，法院於裁判時可自由酌量。原判決就戊○○、甲○○對該少年林○陞犯罪部分，載述應從其一重之兒童及少年福利法第七十條第一項、刑法第二百七十一條第二項、第一項之成年人對少年（故意）犯殺人未遂罪處斷，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，餘加重其刑。其等雖已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十五條規定，按既遂犯之刑度減輕其刑等旨（原判決第九六頁）。並未謂加重或減輕均至二分之一。則該罪法定最低度刑為有期徒刑十年，於加重在十分之一以下，減輕至二分之一情形下，原判決對戊○○、甲○○各量處有期徒刑伍年陸月，並未逾法定刑範圍甚明，核無檢察官上訴意旨所指適用法則不當之違法情形，就此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）有罪之判決書，其認定事實、所敘理由及援用科刑法條均無錯誤，主文論罪之用語縱欠周全，於全案情節與判決本旨並無影響，仍不得執為上訴第三審之合法理由。原判決主文均諭知戊○○、甲○○成年人共同對少年犯殺人未遂罪，與兒童及少年福利法第七十條第一項前段所定成年人故意對少年犯罪之法條用語，雖不盡相同，然殺人未遂罪原僅處罰故意犯，原判決認定事實、所敘理由及援用科刑法條均無錯誤，依前開說明，不得執以指摘，而據為上訴第三審之適法理由。（三）原判決理由業已敘明戊○○於偵訊時所述乙○○寄放扣案槍、彈之經過，核與其於第一審時陳稱：原不知乙○○交付伊保管者為何，迄警察製作筆錄時告以係槍、彈後始知情云云，並不相符。又乙○○於九十五年七月二十日警詢、偵訊時首次經警詢問坦認持交槍、彈予戊○○保管；警方隨即於九十五年七月二十五日通知戊○○至警局製作筆錄，其於當日第一次製作警詢筆錄時，坦認乙○○確實有交付一包白色塑膠袋予伊，目前放置於房間櫃子內等語，警方即在戊○○同意下偕同前往其住處搜索，結果卻在其住處樓頂水塔下起出一白色塑膠袋，其內除放置乙○○交付之改造槍枝一支、土造子彈三顆、制式子彈五顆外，並有呂學治簽發之本票影本四張，此據戊○○、乙○○確認無誤，且有當日之搜索筆錄、扣押物品目錄表、起獲槍、彈之刑案現場照片附卷可參。上開起獲槍、彈地點顯與戊○○原供證係藏放於房間櫃子內不同，且起獲之白色塑膠袋內另有非乙○○交付之本票影本四紙，經警於當日製作第二次筆錄時，戊○○雖仍否認知情，惟同日偵訊時，經檢察官訊問後已坦認
：「原本我是放在房間的櫃子裡面，剛好袁家偉拿人家跟他借錢的本票影本寄放在我這裡，我就把它放到裝槍的袋子，當時打開有看到透明盒子裡面有裝子彈，也看到那一把槍，就趕快包起來塞到水塔。」等語，且警方製作第一份警詢筆錄後，隨即於同日帶同戊○○前往起出槍、彈，其顯無機會更易槍、彈藏放地點，由此足認戊○○於九十五年四月間袁家偉交付本票影本予其保管時，已知悉乙○○持交予伊保管者係槍、彈無誤，且由其將之藏放於水塔下之隱密處所，暨乙○○於第一審供證交付戊○○保管時曾表示該包物品係重要物品等情判斷，戊○○應明知所寄藏之槍、彈係屬有殺傷力之違禁物。戊○○否認知情，辯稱無犯罪故意云云，不足採信等由甚詳（見原判決第六二、六三頁）。戊○○上訴意旨執以指摘，尚非上訴第三審之適法理由。（四）原判決理由載述參酌證人即共同正犯丙○○於第一審證稱：「甲○○跟我說當天有砍到人，是聊天中我先說朋友鍾明諺九十五年五月六日被人家砍，……」等語之證言（見原判決第六六頁）。關於丙○○親自聽見部分，係其親身之體驗，並非經由他人轉述得知之傳聞供述（陳述），戊○○上訴意旨執以指摘，要非適法之上訴第三審理由。（五）原判決已載述係採證人魏開洪偵訊時之陳述，佐以證人丙○○第一審偵、審時之證詞，因認當日「YY車隊」集結目的係為找尋毆打鍾明諺之人，而戊○○、丙○○、乙○○、魏開洪、甲○○等人均先在新竹市殯儀館集合出發尋人，當日甲○○係駕駛白色休旅車，搭載戊○○等人同往等情，並敘明魏開洪於第一審證稱：伊乘坐之黑色自用小客車未追逐林○陞之機車，顯係避重就輕之詞，不足採取等由（見原判決第六八頁）。原判決係採用魏開洪、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，而戊○○及其原審辯護人於原審並未主張各該陳述有顯不可信之情況，原審經合法調查後採為判決之依據，核與證據法則無違。戊○○上訴意旨執以指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（六）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決綜核證人即共同正犯魏開洪於偵訊時之證言，及另一共同正犯丙○○於偵訊、第一審之證詞，因認當日「YY車隊」集結目的係為找尋毆打友人鍾明諺之人，而甲○○等四人均先在新竹市殯儀館集合始出發尋人，當日甲○○係駕駛白色休旅車，車上搭載戊○○，魏開洪係坐黑色自用小客車等情，丙○○、魏開洪所述堪證甲○○確曾於案發後告知丙○○、魏開洪二人當日其駕車追及林○陞、林宜豐騎乘之機車，且由其車上之人砍殺林○陞無訛。證人林○陞於第一審證稱：砍伊之人有從白色休旅車下來，亦有從機車下來，共有四、五人持刀砍伊，且其中有體型高高微胖有點魁梧之人等語，核與戊○○之體型相仿。佐以甲○○於第一
審陳稱：當日伊駕駛之白色休旅車內僅搭載戊○○，此外並無他人等語，亦與戊○○之陳述一致，魏開洪雖於原審證稱：聽說是綽號「筍絲」之人砍的云云，惟其於偵查中並未提及此人，難認甲○○駕駛之車上另有「筍絲」其人，因認係戊○○無訛。已詳敘其憑以認定甲○○、戊○○確有事實一之㈥所載共同殺人未遂犯行之論據。復以甲○○等「YY車隊」成員當日誤認林○陞、林宜豐係毆打傷害鍾明諺之人，乃分持木棍、球棒、開山刀、類似武士刀等武器，追逼林○陞、林宜豐至死巷內砍傷，足認其等確有殺人之動機；而頭部為人體重要部位，持刀砍刺極可能造成大量出血及腦部受損而死亡，此乃一般人得以預見之結果，「YY車隊」成員持刀接續砍向手無寸鐵之林○陞頭部之要害位置，致其頭部受有約八公分之撕裂傷，林○陞為求保命以手護住頭部，以至受有左手背撕裂傷約八公分合併伸指肌腱斷裂及第三掌指關節脫位、左手肘撕裂傷約六公分合併肱骨掀裂性骨折及肌肉斷裂、左手臂撕裂傷約六公分等嚴重傷害，有童綜合醫院出具之一般診斷書在卷可稽，且據林○陞於偵查中證稱：「如果不是我的手護住頭的話，應該就喪命了。當時有好多把刀都砍向我的頭部、手、腳。」等語甚詳，甲○○等採取之手段兇殘，且用力之猛已達到使林○陞受有前揭之傷，所為可能造成林○陞死亡之結果，其等應可預見；況其等在停止砍殺毆打行為後，逕行離去並未採取任何救護措施，由此益資證明其等預見所為可能造成死亡之結果，且有意使此結果發生，其等確有戕害林○陞、林宜豐生命之故意，堪以認定等由。已詳敘甲○○等四人如何有致人於死之決意，且以砍殺林○陞後，未將其立即送醫，益足證其等有殺人之犯意各情。俱依卷證逐一說明審認、論述指駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。（七）共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；共同正犯在合同意思範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的者，應對於全部所發生之結果共同負責。原判決理由說明證人即告訴人林○陞於第一審證述共有四、五人持刀砍伊等語，甲○○等四人與其他「YY車隊」成員共四、五人，駕車、騎乘機車自後追趕，其等共同基於殺人之犯意聯絡，不論何人出手砍殺，均應對於全部所發生之結果共同負責，林○陞雖稱沒有看到甲○○、戊○○，亦不足為其二人有利之認定，並敘明甲○○等四人及「YY車隊」成員共四、五人如何均為共同正犯等旨（見原判決第六八、六九、九六頁）。所為論述於法並無不合。戊○○、甲○○上訴意旨就此指摘，要非上訴第三審之合法理由。（八）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言
。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所違誤，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決既已論敘說明丁○○所辯，綽號「三元」自己從機車內拿槍出來交給魏開洪云云，及證人魏開洪於第一審證稱：係綽號「三元」交槍給伊各語，俱無足取之理由。雖未另就證人即少年犯徐○駿於原審更一審所證：丁○○並非出借槍枝之人，出借槍枝之人係鄭又昇等語，特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生影響，自不得執為上訴第三審之合法理由。（九）檢察官起訴書雖將秘密證人C5、C6之警詢筆錄列為本件證據資料，但檢察官於第一審業已表明捨棄各該證據（見第一審卷五第三七頁）。原審自無庸就其證明力為判斷，及於判決內說明不採納之理由。核無甲○○上訴意旨所指判決不載理由之違法可言。就此爭執，仍非上訴第三審之合法理由。（十）證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（本院七十二年台上字第三九七六號判例意旨參照）。原判決理由說明魏開洪於九十五年八月一日偵訊時證述丁○○出借交付槍、彈之情形甚明；該等證詞核與其歷次偵訊時之陳述相符，雖與其於第一審之證詞迥異，然其上開偵訊所述係在檢察官面前所為，且於九十五年八月十日警詢時涉案被告已相互對質確認上情無誤，該先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力；又其警詢、偵訊時較少權衡利害或受他人干預，較之其於第一審為卸己責避重就輕或為迴護共同被告而翻異之詞，自為可信等由綦詳（見原判決第三五、三六頁）。核無丁○○上訴意旨（一）所指之違法情形，漫事指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（十一）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為違法。丁○○及其原審辯護人於原審並未聲請就扣案槍枝為指紋鑑定，原審九十七年十一月十八日審判期日調查證據程序結束前，審判長詢以：「尚有無證據請求調查？」丁○○及其原審辯護人亦均稱「無。」等語（見更㈠卷三第四八、四九頁）。原審依據卷內調查所得之證據資料而為判斷，認丁○○非法持有槍枝之待證事實並無不明瞭之處，未另為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。（十二）原判決第九頁第二至四列，係有關丁○○非法持有槍、彈（即事實之一之㈤）犯罪事實之記載，至原判決第三一、三二頁則係就丁○○非法出
借槍、彈（即事實之一之㈢）所為理由之論述，二者迥不相侔，核無丁○○上訴意旨（三）所指判決理由矛盾之違法情形。就此指摘，顯非上訴第三審之合法理由。（十三）原判決係採用魏開洪於偵訊時之證言，佐以卷內相關證據資料，資為認定丁○○有原判決事實一之㈤所載非法持有槍、彈之犯行，此部分尚非以其警詢時之陳述為據（見原判決第六一頁）。又戊○○、甲○○就前揭一行為同時殺害林○陞、林宜豐未遂（即事實一之㈥）部分，戊○○、甲○○於第一審均委由其第一審辯護人聲請傳訊魏開洪，甲○○並聲請傳訊丙○○（見第一審卷三第一八頁）。魏開洪業於第一審九十六年三月十九日下午審判時，以證人身分作證，並接受戊○○、甲○○第一審辯護人之詰問，至於丙○○部分，甲○○之第一審辯護人陳明捨棄傳喚，經第一審依職權對丙○○以證人身分傳訊之，有該次審判筆錄在卷可稽（見第一審卷五第三七至四四頁、第六二至六五頁）。丁○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，其未聲請傳訊魏開洪，第一審於九十六年三月二十一日下午審判期日，就該部分依職權對魏開洪以證人身分傳訊，經審判長訊問後，並詢丁○○及其第一審辯護人，以：「有無其他問題詰問證人魏開洪？」，其等均答稱：「沒有。」，亦載明於該次審判筆錄（見第一審卷五第八九至九四頁），已予丁○○詰問證人之機會。前述證據既經合法調查，原審並就魏開洪前後不一之證言，為其證明力判斷之職權行使，亦無戊○○、甲○○、丁○○上訴意旨所指未令共同被告以證人身分作證，違法採證之情事，此部分核係未依卷內訴訟資料所為指摘，尤非第三審上訴之適法理由。（十四）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十七 日
Ａ