最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一九六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十五年十一月九日第二審判決（九十五年度上訴字第一五
三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第
二一二八七、二二五六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等二人）有原判決事實欄所載乙○○與正犯許義雄（經原審另案判處罪刑，上訴後，業由本院從程序上駁回確定）共同妨害風化，復基於同一常業犯之犯意，與甲○○共同妨害風化等犯行罪證均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍均論其二人以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪，乙○○累犯，處有期徒刑貳年，及為相關從刑之宣告；甲○○處有期徒刑壹年陸月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴人等二人上訴意旨略稱：（一）證人即越南籍女服務生阮玉梅（NGUYEN NGOC MAI）、黎庭鳳鸞（ LE DINH PHUNG LOAN），證人即男客廖湘屏、陸世坤，證人即喬裝客人之警員楊炳坤、蔡東明、許仲皓於警詢、偵訊時之陳述及聯單對照單、高雄市政府警察局楠梓分局臨檢紀錄表，均為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，俱無證據能力。證人陸世坤、許仲皓於偵查中向檢察官所為之陳述，於訊問時，未予上訴人等二人詰問之機會，上訴人等二人之原審辯護人在原審具狀陳稱：證人陸世坤、許仲皓於偵查中向檢察官所為之證言，顯有不可信之情況，應無證據能力等語。原判決僅以辯護人未提出其等之陳述有何顯不可信
之情況，即認陸世坤在偵查中之證詞有證據能力，並採為判決之基礎，不但違反檢察官應負舉證責任之證據法則，併有判決不載理由之違法。（二）陸世坤經警查獲，即至警局製作筆錄，難以合理期待其據實承認係伊要求小姐作半套（指由女服務生撫摸男客生殖器官至射精為止）服務，其於警詢時之陳述，是否具有較可信之特別情況，原判決未予說明，即認其警詢時之陳述有證據能力，實有違誤。（三）證人楊炳坤、蔡東明、許仲皓於第一審均證稱：高雄市○○區○○路○○○號夜巴黎美容美體名店之經理，並無向其等介紹有半套服務，其等亦未詢問是否有半套服務等語，核與證人即男客盧枝南、許炎昇及女服務生阮玉梅、黎庭鳳鸞所證上訴人等二人並無介紹有半套服務，係客人要求才會作，以及證人廖湘屏所證其係主動要求女服務生為其作半套服務等情相符。原判決認楊炳坤、蔡東明、許仲皓之證詞不足為上訴人有利之認定，顯違反證據法則。又上訴人等二人如有提供半套服務，為何未對喬裝客人之警員介紹店內之消費內容包括半套服務？併有判決理由矛盾之違誤。（四）陸世坤所稱未硬性要求阮玉梅作半套服務等語，其意應為若阮玉梅願意交易即成交，若不願意則作罷。其警詢筆錄無法證明乙○○明知並提供該半套服務。本件究係阮玉梅為賺外快而私下與客人交易，或係乙○○明知並同意，抑純屬陸世坤揣測之詞，原審未予詳查，採證違反證據法則。（五）第一審法官訊問廖湘屏時，預設立場，發問方式有誘導之嫌，原判決不採廖湘屏於警詢、偵訊時之陳述，及黎庭鳳鸞於警詢、第一審所為有利於上訴人等二人之證言，均有違誤。（六）前揭夜巴黎美容美體名店包廂係以木板隔間，其高度只比人高一點，沒有封死，門口是用布簾當門隔著，包廂間聲息相聞。上訴人等二人如媒介、容留他人為猥褻行為，豈有不將該包廂密閉以免他人發現之理。上訴人等二人縱監督不周，亦不構成刑法第二百三十一條第二項之罪，原判決遽予論處罪刑自有違誤。（七）所扣得聯單對照單一張，其上僅載有聯單號碼、美容師及廂房編號等項，無從認定乙○○有媒介或容留女子與他人為猥褻行為之意圖及行為。原判決以該對照單資為認定乙○○犯罪之證據，並予沒收，有違證據法則。（八）甲○○僅為接待來店消費之客人至二樓包廂，並未向客人介紹消費方式，而為媒介及容留之行為。原判決理由說明甲○○有媒介女子與不特定男子為猥褻行為，然事實欄並無此一記載，則其判決理由失其所據，有判決理由矛盾之違法。（九）乙○○經警移送涉嫌媒介、容留越南籍女子陳氏玉蘿（TRAN THI NGOC LUA ）為不特定男客為猥褻行為，涉嫌妨害風化一案，已經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第三０九三六號（下稱另案）處分不起訴，有該案不起訴處分書影本可稽，足認乙○○確無本件犯行等語。惟查：（
一）檢察官職司犯罪偵查，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，尤其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依該法第一百五十九條之一第二項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據。證人陸世坤、廖湘屏於偵查中向檢察官所為之證詞，依原判決論斷所憑證據顯示，並無「顯有不可信之情況」（見原判決第四頁，理由壹、一）；且卷查證人陸世坤業經第一審依職權傳訊，並予乙○○詰問之機會（陸世坤之證言，僅與乙○○犯罪部分之待證事實有關）、證人廖湘屏亦經原審傳喚到場並令具結後為陳述，接受上訴人等二人之原審辯護人之詰問，其二人之詰問權已獲得確保（見第一審卷第七五、七六頁，原審卷第六五至六七頁）。原判決採各該證人之證言，作為上訴人犯罪之證據，核無上訴意旨所指違反證據法則及判決不載理由之違法情形。就此爭執，自非上訴第三審之合法理由。（二）「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第一百五十九條之五雖有明文。惟此係指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即供述證據而言，並不包括物證在內。原判決理由謂：「關於……臨檢紀錄表、現場照片、……聯單對照單等證據，於本院（指原審）調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院（指原審）審酌該物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定（指刑事訴訟法第一百五十九條之五），均得為證據。」等旨，將有證據能力之物證與供述證據混為一談，一併引用上揭規定加以說明，雖欠妥當，然於各該證據資料具有證據能力之判決結果，顯無影響，仍不得為合法之第三審上訴理由。（三）原判決並未採用證人阮玉梅、黎庭鳳鸞、楊炳坤、蔡東明、許仲皓於警詢及偵訊時之陳述，及證人陸世坤、廖湘屏於警詢時之陳述，資為認定上訴人等二人犯罪之依據。上訴意旨爭執其證據能
力，核係未依卷內訴訟資料而為指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（四）證人之證言是否可採，為證據證明力問題，審理事實之法院有自由判斷之權，苟無違背經驗及論理等證據法則，即難指為違法。原判決已敘明證人蔡東明、楊炳坤、許仲皓於第一審之證言，不足執為上訴人等二人有利之認定。證人黎庭鳳鸞於警詢、第一審就關於有無替客人廖湘屏按摩生殖器官一節，前後所述互有不符，與廖湘屏於警詢、偵訊時之證詞，俱屬迴護上訴人等二人之詞，亦無足取等情甚詳（見原判決第八至一０頁，理由貳、二之㈤）。核與證據法則無違，亦無判決理由矛盾之違法可言，不得據為上訴第三審之適法理由。（五）原判決理由所載證人廖湘屏於第一審證稱：「（你進入店內後，甲○○有無向你介紹消費的方式？）他說一小時（新台幣，下同）八百元，二小時一千六百元。」「（你當時所理解的服務是否就是半套服務？）一千六百元並不包括半套的服務，如果要做半套的服務要另外給小姐錢。」「（當天你跟小姐講還有給多少錢？）是講要再加五百元，但還沒有給，警察就來了。」「（第一次去時，付多少錢？）一千六百元加五百元，一千六百元給經理，五百元給小姐。」等證詞，核無上訴意旨所指誘導訊問之情形，就此指摘，尚非上訴第三審之適法理由。（六）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決依憑證人蔡東明於第一審證稱：「……在小姐從事按摩的過程，我本來聽到客人在講話，這時已經沒有聽到，所以我覺得可能在做打手槍的服務（按即「半套」），我就跟幫我按摩的小姐表明身分，叫他不要動，並拿出照相機到隔壁的房間拍照。」「（你進去看裡面的房間是否是密閉室？）有木板隔間，只比人高一點，沒有封死，門口是用布簾當門隔著。」等語，由此觀之，該店二樓包廂區之空間範圍應不甚大，隔間亦不嚴密，包廂內外能夠聲息相聞，則身為夜巴黎美容美體名店負責人、經理之上訴人等二人如何能諉稱不知女服務生有在包廂內為客人從事猥褻行為之性交易？甲○○雖係於民國九十四年七月間始受僱，但該店之裝潢並未變更，其為經理，負責現場，豈有不知之理？況依證人廖湘屏於檢察官偵查及第一審審理中之證言，其一共至該店消費二次，二次均有半套服務，二次均是甲○○接待，足見該店均有經營該猥褻行為之性交易甚明。尤其該店既曾於九十四年六月間遭警查緝，自當更加注意店內有無違法從事性交易之情事，倘上訴人等二人並無授意安排或同意，衡情店內之女服務生如何能違反店規而擅自與客人從事猥褻之交易等由，而為上訴人等二人共同意圖使店內女服務生與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利為常業之認定。所為推理論斷衡諸經驗、論理等證據法則皆無違背，自不能指為違法。（七）
原判決理由業已載述扣案聯單對照單一張（影本附於警卷一第三三頁），乃於九十四年六月二十八日在該店內所扣得，係乙○○所有供營業犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之旨（見原判決第一四頁，理由貳、四）。其以該對照單資為認定乙○○犯罪證據之一，並依法宣告沒收，於法並無不合。上訴意旨就此指摘，要非第三審上訴之合法理由。（八）原判決事實認定：乙○○自九十四年七月間起僱請甲○○擔任該店經理，而與甲○○共同意圖使成年女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之常業犯意聯絡，媒介、容留店內成年女服務生與不特定客人從事半套猥褻行為，收費方式為以一百二十分鐘為一節，每節收費一千六百元，與女服務生五、五平分，乙○○恃此收入，甲○○依此受僱薪資，均賴以維生而以之為常業，其間男客廖湘屏曾於九十四年七月中旬前往消費一次，由甲○○接待並帶至二樓包廂，而由某不詳女服務生為其從事半套猥褻行為等情。理由內並詳敘憑以認定乙○○有前揭犯罪事實之證據及其得心證之理由，業如前述。核無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形，就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（九）上訴意旨所述乙○○另案部分，經查檢察官係以：警方於九十四年六月二十八日，至上開夜巴黎美容美體名店臨檢查獲時，女服務生陳氏玉蘿正為客人許炎昇為正常之按摩行為，業據證人許炎昇證述在卷，尚難認乙○○自九十四年五月間起，至同年六月二十八日止，同時有媒介、容留陳氏玉蘿與客人為猥褻之行為，不得僅憑警察臨檢查獲時，阮玉梅正為客人從事按摩性交易，即推測乙○○有媒介、容留陳氏玉蘿與客人為猥褻行為為由，處分不起訴，有該案不起訴訴處分書影本可稽。因與本案之犯罪事實無涉，上訴意旨執以主張乙○○無本件犯行云云，仍非合法之第三審上訴理由。（十）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十七 日
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