最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一九二號
上訴人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十五年十一月二十九日第二審判決（九十五年度上
訴字第三八一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五
年度偵字第二三三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○於民國九十四年一月初某日，在台北縣三重市○○○○道拾獲他人棄置之可發射子彈，具有殺傷力之仿COLT廠1908 CALIBER 25 型半自動手槍製造之改造手槍一枝（下稱扣案槍枝，槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個，並有不具殺傷力之子彈四顆），仍未經許可而持有之，迄九十五年一月十九日十七時十分許，駕車途經台北縣蘆洲市○○街二四六巷二號附近，因與王日龍發生停車糾紛，即自其車內取出上開槍枝毆打王日龍，使受有顱頂頭皮裂傷及顱頂頭皮皮下血腫之傷害（傷害部分業據王日龍於偵查中撤回告訴，並經檢察官不起訴處分確定），上訴人事發後逃逸並丟棄該槍枝，嗣經民眾報警及依王日龍提供之上訴人車牌號碼而查獲，犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣（下同）肆萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴內政部警政署刑事警察局九十五年三月四日刑鑑字第０九五００一四二四一號槍彈鑑定書（下稱系爭鑑定書），僅載有鑑定扣案槍枝之結果，未載明鑑定經過，有違刑事訴訟法第二百零六條第一項之規定，原審未命補正，即執為論罪依據，違反證據法則，有不適用法則之違法。⑵系爭鑑定書雖謂扣案槍枝換裝金屬槍管，機械性能良好，可擊發子彈，而有殺傷力等情，但扣案槍枝縱換裝金屬槍管，是否能承受子彈發
射、火藥膨脹之威力？可否達發射彈丸穿入人體皮肉層之標準？俱未經以實彈試射鑑定，即非無疑問。原審未為查明，有調查職責未盡之違法。⑶上訴人知識程度不高，不知扣案槍枝具殺傷力，於案發時並無擊發行為，僅作為毆打工具，因擔心被警查獲，始拋棄槍枝。原判決未斟酌及此，有理由不備之違法。⑷上訴人並無前科，須扶養母親及二名女兒，並有正當職業，事後坦承犯行，因停車糾紛之偶發事件，始毆傷王日龍，如遭判刑恐影響上訴人之職業及女兒之人格形成、對社會之適應性，是原判決判處上訴人罪刑，有情輕法重之不當情形等語。惟查：㈠、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。卷附系爭鑑定書記載：「送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000），係仿COLT廠1908CALIBER 25型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。」等情，載明依性能檢驗法，就扣案槍枝之結構、機械性能狀況，為其判定扣案槍枝具殺傷力之依據，並非未說明鑑定之經過，亦無違背刑事訴訟法第二百零六條第一項之規定。又其鑑定結果認扣案槍枝具殺傷力，既有槍枝結構之實物及鑑定人員智識、經驗之專業能力，恃為鑑定判斷之依憑，縱未經以實彈試射檢驗，尚非能遽謂其鑑定係有何不盡不實之情形，而須重為鑑定。是以原審未再為無益之鑑定，並無違背調查證據必要性，其執為判決論罪之依據，採證亦非於法有違。㈡、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得遽指為違法。原判決理由說明其係審酌上訴人非法持有扣案槍枝，危害社會秩序、治安甚鉅，及其犯罪動機、目的、智識程度、犯罪後態度等一切情狀而為量刑之依據，並未逾越法定刑度或違背罪刑相當原則，即不容任意指摘。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十七 日 ｍ